Por Jorge C. Resqui Pizarro
Estudio Lavoro & Asociados

Delitos Cometidos por Medio de la Internet y sus Derivaciones en la Responsabilidad Civil de las Empresas Prestatarias del Servicio y los Buscadores de Contenidos.

I.- El reciente fallo penal

Con fecha 22/06/2010, la Sala Ide la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el querellante, una administradora de consorcios, revocando la resolución adoptada por el juez de grado, considerando que concurren circunstancias que ameritan el dictado de la medida cautelar consistente en ordenar  “a la empresa prestataria del servicio del blog mencionado a fin de que se extraiga del espacio cibernético, temporariamente y hasta tanto se esclarezcan los hechos denunciados, los contenidos que la querella describe como injuriosos, y calumniosos, siendo suficiente como contracautela la juratoria”, por encontrarse acreditados en el presente caso la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (1).

Para así decidir, los magistrados entendieron que la querellante “estaría siendo desacreditada y vulnerada su moral por alguna/s persona/s que han publicado mensajes en el blog en cuestión sobre su actividad profesional -administradora de consorcios-, los que consistirían en denuncias públicas sobre fraudes que habría cometido en perjuicio de distintos consorcios”.

Agregaron que dicha situación “reuniría el estándar de verosimilitud del derecho, en relación a la afectación al honor, lo que constituye uno de los pilares de la medida cautelar requerida y, por otro lado, la permanencia en la red virtual de los conceptos afectativos, permitiría sostener que existe un peligro en la demora de no accederse a lo pretendido, toda vez que no se harían cesar los efectos del delito” (2) (la negrita nos pertenece).

Más allá de las implicancias penales que para la/s persona/s física/s que escribieron en ese blog podría caber por las expresiones injuriantes y/o calumniosas hacia la afectada, es de analizar, en este punto, cuál sería la responsabilidad civil de las empresas prestatarias del servicio en la red y de los buscadores de contenido.

II.-Es responsable civilmente el buscador de contenidos en la Internet por sus servicios ?

Desde la aparición en la escena mundial del fenómeno comunicacional de la Internet y a medida que su crecimiento se tornó exponencial, se ha generado mayor debate e inserción en la sociedad sobre su influencia y se ha iniciado el análisis de la responsabilidad de los buscadores de contenidos, es decir, servicios que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos.

II.A.- La legislación comparada.

Así, se ha dicho que no serán responsables por la información que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

a) no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

La legislación internacional , como por ejemplo en la ComunidadEuropea, establece que no se puede considerar al prestador de servicios de Internet responsable de los datos transmitidos cuando él:

a) no haya originado él mismo la transmisión.

b) no seleccione al destinatario de la transmisión y

c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos (3).

Esto, sin perjuicio de que la autoridad administrativa o un tribunal considere, conforme los sistemas jurídicos de los Estados parte, exija al prestador que termine con una infracción o que la impida (4).

Asimismo, el prestador del servicio no puede ser considerado responsable del almacenamiento automático , provisional y temporal de la información , realizado con la finalidad exclusiva de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, a pedido de éstos, a menos que:

1. el prestador de servicios no modifique la información;

2. el prestador de servicios cumpla las condiciones de acceso a la información;

3. el prestador de servicios cumpla las normas relativas a la actualización de la información, especificadas de manera ampliamente reconocida y utilizada por el sector;

4. el prestador de servicios no interfiera en la utilización lícita de tecnología ampliamente reconocida y utilizada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información;

5. el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar la información que haya almacenado o hacer que el acceso a ella sea imposible, en cuánto tenga conocimiento efectivo del hecho de que la información ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente, de que se ha imposibilitado el acceso a dicha información o de que un tribunal o una autoridad administrativa ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella (5).

En lo referido al alojamiento de datos, el prestador de servicios no podría ser considerado responsable de los datos almacenados a petición de los destinatarios, a condición que:

1. el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo que la actividad o información  es ilícita y, en lo que respecta a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carecer ilícito, o;

2. el prestador de servicios al tener conocimiento del carácter ilícito, actúe con prontitud y diligencia para retirar los datos o tornar imposible el acceso a ellos (6).

Por su parte, en palabras de Castrillo (7), la DigitalMileniunAct en EE.UU “es similar a la directiva de la CEE con el agregado de que efectivamente establece un procedimiento de retirada de datos denominado ‘notice and take down’ que si fuera en nuestro ordenamiento sería una obligación establecida por la ley (artículo 19 CN), rigiendo respecto de su incumplimiento lo dispuesto en el art.505 en sus distintos incisos”.

La Leyde Servicios de la Sociedad de la Información (LSSICE) de España, por su lado, impone a los proveedores de servicios un deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. Para dicha norma, los proveedores de acceso – quienes transmiten datos facilitados por el destinatario del servicio o facilitan acceso a red- no serían responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos. No se entenderá por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión.

II.B.La jurisprudencia comparada.

En el leading case de los EE.UU, Reno vs. ACLU, la justicia determinó que “no se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de expresión. La red Internet puede ser vista como una conversación mundial sin barreras. Es por ello que el gobierno no puede a través de ningún medio interrumpir esa conversación. Como es la forma más participativa de discursos en masa que se hayan desarrollado, la red Internet se merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental”(8).

II.C.-La legislación nacional.

Las posibilidades que brinda la Internet en cuanto al acceso, intercambio y publicación de contenidos es inconmensurable, pero al mismo tiempo que ha favorecido su búsqueda, recepción y difusión de manera prácticamente ilimitada, ha aumentado el riesgo de producción de daños a los derechos de la persona humana; así, derechos personalísimos como la intimidad, la imagen, el honor y la dignidad se ven amenazados a través de la Internet (9).

El tema fue motivo de preocupación de nuestros juristas cuando la revolución tecnológica daba sus primeros pasos; ya por entonces se sostuvo que el desarrollo tecnológico hacía necesario que se imputasen responsabilidades objetivas a quienes desempeñaran actividades de alto índice de dañosidad, en las que estuviera, por ejemplo, comprometido el manejo de información.

Dable es decir, que los buscadores no crean ni modifican la información que publican los sitios web que indexan y clasifican a través de sus programas de rastreo, por lo que ante el caso de páginas cuyos contenidos concreten perjuicios a la imagen, la fama o la intimidad de las personas y/o usuarios de los buscadores -por mencionar los daños más usuales que en la práctica judicial han comprometido la responsabilidad de los buscadores-, los damnificados deben orientar su acción en contra de los responsables y/o autores de los contenidos dañosos.

Se ha sostenido en defensa de los buscadores que no sólo no responden por estos terceros, sino que además no pueden prevenir los daños de éstos por una razón jurídica -la aplicación del principio "las responsabilidades ulteriores" que impide la censura previa- y por una razón informática, la imposibilidad de fiscalizar, controlar y/o filtrar la casi ilimitada cantidad de contenidos que circulan en la red de redes. Requerir este tipo de comportamiento implicaría una censura encubierta o la imposición de incorporación de material técnico extremadamente oneroso y sofisticado, y la disposición de recursos humanos que exceden los propósitos y la finalidad de la misma Internet. En el mismo sentido, se ha dicho que sería prácticamente imposible que una empresa haga un control subjetivo de todos los contenidos que se van subiendo a la red, los costos no podrían ser soportados y siempre se estaría varios pasos atrás, debido a la inmensa cantidad de documentos que se suben por día.

En la República Argentina, con el dictado de la ley 26.032, la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. La misma norma en sus fundamentos destaca que la importancia que en las sociedades modernas tiene el servicio de Internet reside en que es una herramienta válida para que toda la ciudadanía pueda tener acceso a información sin censura, a enviar y recibir información y en especial a expresar sus opiniones en toda clase de temas: políticos, religiosos, económicos, sociales, culturales.

 Además de esta norma, existen vigentes, vinculadas a la libertad de expresión en Internet, en nuestro país:

- El Decreto 554/97: que declara que Internet satisface la exigencia democrática de libre elección de contenidos

-El Decreto 1279/97:el Servicio de Internet está comprendido en la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

- La Resolución SeCom 1235/98:el Estado Nacional no controla ni regula la información disponible en Internet.

Por su parte, la ley 25.690 establece que “Las empresas ISP (Internet Service Provider) tendrán la obligación de ofrecer software de protección que impida el acceso a sitios específicos al momento de ofrecer los servicios de Internet, independientes de las formas de perfeccionamiento de los contratosde los mismos (telefónicos o escritos” (art.1º).

Sin embargo, hay que precisar que Argentina no posee una legislación específica que regule a los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.

Pero también no es menos cierto que instituciones jurídicas que conforman nuestro plexo normativo perfectamente pueden ser aplicables a Internet. El derecho regula conductas humanas independientemente del medio en que éstas se desarrollen.

En el caso de los ‘buscadores’ de Internet, su conducta debe ser juzgada bajo el art. 1109 Código Civil (factor de atribución subjetivo) aunque, paradójicamente, cierta corriente doctrinaria y jurisprudencial ha entendido que el software y “los servicios informáticos” –generalizadamente- constituyen una “cosa riesgosa”, analizando la responsabilidad desde la órbita del art. 1113, 2do párr. CC. (factor de atribución objetivo) (10).

El obrar antijurídico debe ser evaluado con un criterio amplio, en virtud del principio "alterum non laedere" contenido en el art. 1109 CCiv., los presupuestos de la teoría general del responsabilidad civil y, tácitamente, en el art.19 de la Constitución Nacional.

Paralelamente, los estándares aplicables son los que emanan del Código Civil, específicamente de los arts. 902, 1066, 1069, 1072, 1083, 1109, 1110 y 1113 (11).

Y es de tener en cuenta que, además, son aplicables  a las cuestiones relativas a la afectación del derecho de autor y de los industriales (marcarios) las leyes de protección como la 11.723 con sus modificatorias, la 22.362 y los convenios internacionales incorporados a nuestro ordenamiento como ser el de Berna y París, por ejemplo.

II.D.-La jurisprudencia nacional.

A título de ejemplo, se puede citar un caso de responsabilidad por hipervínculos o enlaces, en el que se resolvió que “no resulta posible responsabilizar a los imputados por el contenido de publicaciones pertenecientes a páginas de Internet ajenas, enlazadas a las suyas a modo de "link". Responsabilizarlos por esa sola circunstancia cuando éstos carecían de todo poder de decisión respecto de lo que allí se publicaba -que, dicho de otro modo, es lo mismo que afirmar la ajenidad total al hecho y la falta absoluta de dominio sobre él- importa desconocer el fundamento mismo de la autoría y de la responsabilidad penal en general”(12).

Un caso digno de destacar por ser paradigmático -con sus aciertos y desaciertos- de la jurisprudencia argentina es el llamado fallo “Jujuy.com”. En él se declaró la responsabilidad del ISP (proveedor del servicio) (13) por injurias vertidas en el site, cuya existencia fue acreditada notarialmente. El Tribunal dijo que “el servidor de Internet, es quien técnicamente ofrece al usuario la posibilidad de acceso a Internet. El servidor solo posee el completo control del contenido de los datos cuando el mismo actúa como creador de los contenidos, por ejemplo cuando crea su propia página WWW. El paralelismo con la problemática de los delitos cometidos por medio de la prensa escrita u oral, por televisión, etc., es evidente. Aquí también existe, por lo menos, un autor de la opinión o del mensaje y un editor o difusor”(14). Sobre el particular, se ha dicho que resulta equivocado considerar potencialmente peligrosa a la “energía informática” derivada del tratamiento computarizado de la información que realiza una página web (15).

En nuestro país, dos Juzgados de primera instancia en lo Civil de Capital Federal han condenado a los buscadores de Internet a pagar indemnizaciones por daño moral por la vinculación de imágenes de personas del campo artístico con sitios dedicados a la pornografía, la prostitución y la oferta de sexo (16).

A su vez, esperan sentencia de juzgados de grado distintas acciones por daños promovidas en su mayor cantidad por personas del mundo de la moda y del campo artístico, en algunas de cuyas causas los damnificados han obtenido medidas cautelares en defensa de sus legítimos e inviolables derechos (17).

III.-Conclusiones.

La responsabilidad de los ISPs tiene grandes semejanzas, en el marco de la sociedad de la información, con la de otros medios de comunicación masiva tales como la televisión, la radio, los periódicos; etc., los cuales son responsables por lo que publican o difunden. No obstante, es importante destacar que en el caso particular de los ISPs, dicha responsabilidad se podría encontrar atenuada -en comparación con los criterios aplicables a otros medios- por el hecho de que el control en este caso es mucho más complejo y los sujetos que difunden información son más numerosos. Empero, ello no implica que estén exentos de tomar medidas para prevenir los actos ilícitos que se puedan cometer bajo su órbita o a través de las herramientas tecnológicas que ponen a disposición del público.-

(1) N.N. | calumnias e injurias - denunciante S. B. cita MJ-JU-M-56421-AR.

(2) Idem nota anterior, tercer párrafo de la sentencia.

(3) Art.12 de la Directiva 2000/31/CE.

(4) Ídem, Art.12.3.

(5) Ibídem ant., Art.13.3.

(6) Ibídem ant., Art.14.

(7) Castrillo, Carlos V., Responsabilidad civil de los buscadores de Internet, LL.2010-A, pg.903.

(8) Reno Attorney General of United States et a1. v. American Civil Liberties et al., n. 96511, 26-06-1997.

(9) Borda, Guillermo, Responsabilidad civil de los buscadores de internet , www.abeledoperrot.com .

(10)Frene, Lisandro, Responsabilidad de los “buscadores” de Internet, LL.2009-F, pg.1221.

(11)  Art. 19 CN - Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Art 902 CC.- Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.

(12) CNCrim.Correc. Federal, Sala II, 29/08/2003, Causa 20336 (El Dial.com,  15-10-2003). 

(13) Los proveedores de servicio Internet Service Providers (ISP) son quienes posibilitan la conexión entre el usuario y los contenidos incorporados al sitio, y que se pueden, a su vez, clasificar en:

(i) Los proveedores de acceso (Internet Acces Providers IAP), que son quienes brindan a los usuarios el servicio de conexión a Internet y transmiten al usuario los contenidos;

(ii) Los proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers) que son quienes almacenan los contenidos de los sitios en sus servidores.      

(14) Cám. Civ. y Com. Jujuy, Sala I, “SM y LEM vs. Jujuy Digital ó Jujuy.com” (30-06-04) el Dial –AA22B3..

(15) Fernández Delpech, Horacio, La injuria a través de Internet, a raíz del fallo “Jujuy.com”, en www.hfernandezdelpech.com.ar.

(16) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº. 75, in re "Da Cuhna, Virginia v. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios", rto. el 29/7/2009; y Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº. 95, "Rodríguez, María Belén v. Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios", rto. el 4/3/2010, ambos en la Capital Federal.     

(17) Entre otras: C. Nac. Civ., Sala J, "Krum, Andrea P. v. Yahoo de Argentina S.R.L.", rto. el 10/05/2007; C. Nac. Civ., Sala A, "Zavaljauregui, Cintia E. v. Yahoo de Argentina S.R.L.", rto. el 24/09/2009; C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 3ª, 17/06/2008, "Crivocapich, Priscila v. Google Inc. y otro s/ medidas cautelares"; C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 1ª, "Z. S. K. v. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro", rto. el 14/11/2006, LL 2007-A-244; C. Nac. Civ., Sala C, "Giovanetti, Laura. E. v. Yahoo de Argentina S.R.L.", rto. el 11/4/2007, MJJ52086; C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 1ª, "Unteruberbacher, Nicole v. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro", rto. el 10/02/2009, LL del 16/07/2009; C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 2ª, "P. J. L. v. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro", rto. el 19/02/2009, DJ del 8/07/2009, www.laleyonline.com.ar/AR/JUR/7800/2009; C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 3ª; "Crivocapich, Priscila v. Google Inc. y otro s/ medidas cautelares", rto. el 17/06/2008, MJJ44407; C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 1ª, "M. M. v. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ medidas cautelares", rto. el 14/11/2006, MLL9237; C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 1ª, "Ceriscioli Paszkowicz, Lorena V. v. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ medidas cautelares", rto. el 11/06/2009, MJJ52040; C. Nac. Civ., Sala G, "López, Dolores M. v. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros", rto. el 22/10/2009, MJJ52285; C. Nac. Civ., Sala L, "Velazco Fucks, Katya E. v. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros", rto. el 16/05/2007, www.laleyonline.com.ar/AR/JUR/2953/2007; C. Nac. Civ., Sala C, "S. M. A. v. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros", rto. el 28/12/2006, laleyonline /AR/JUR/8986/2006.