Por Emilio Cornejo Costas
Lisicki & Litvin y Asociados

Se escucha constantemente que los delincuentes entran por una puerta y salen por la otra. Lo misma Presidenta sostuvo que era necesario terminar con “la puerta giratoria” de los delincuentes.

Si bien no es posible pensar que la inseguridad se soluciona con medidas aisladas, o que la solución está en el Derecho Penal, existe una fuerte demanda para que los imputados por delitos graves queden presos durante el proceso.

Paralelamente, la garantía constitucional a la “presunción de inocencia”, establece como regla la libertad de las personas, hasta tanto un órgano judicial, no pronuncie una sentencia que declare la culpabilidad.

Existe una tensión entre el respeto a las garantías constitucionales por parte del Estado y el derecho de la sociedad a que se encarcele a aquellas personas que demuestren tendencias favorables a delinquir, aún sin sentencia firme.

Con lo cual, la presunción de inocencia no es una garantía absoluta y, en materia de excarcelación se encuentra limitada por la legítima finalidad de evitar que: i) un sujeto se fugue del proceso; ii) obstaculice el proceso y iii) una persona peligrosa continúe delinquiendo mientras dure su proceso.

Por lo que, hasta que una persona no sea condenada, la detención no es un castigo, sino una medida cautelar tendiente a evitar su fuga, el entorpecimiento de la investigación o la comisión de nuevos delitos.

Tales pautas parecieran haber guiado el Anteproyecto, sin perjuicio de dos críticas que no podemos soslayar: i) la utilización del término “conmoción social del hecho”; ii) la reincidencia.

En efecto, se establece que para el dictado de la prisión preventiva se debe tener en cuenta la conmoción social del hecho y la posibilidad de declaración de reincidencia.

Más allá de la indeterminación del término “conmoción social de un hecho”[1], lo cierto es que no tiene relación con las razones jurídicas que autorizan la prisión preventiva de un sujeto: su peligrosidad o el peligro de fuga.

También es incongruente que el juez deba valorar la posibilidad de declaración de reincidencia, pues el instituto de la reincidencia esté eliminado del Anteproyecto del Código Penal. Qué debería entender un juez por reincidencia si ya no existe?

En fin, la Constitución consagra el derecho a la libertad física e impone el deber de tratar a todo individuo como inocente hasta que no se demuestre lo contrario. Solo es posible restringir la libertad durante un proceso, cuando se verifique la existencia de tres riesgos procesales: peligro de fuga, entorpecimiento de la investigación y peligrosidad o posibilidad de la comisión de nuevos delitos.

A los jueces les corresponde sopesar ambos derechos y adoptar medidas razonables, proporcionadas y adecuadas.

[1] En la gran mayoría de casos, la existencia o no de alerta social es una apreciación sumamente subjetiva e indefinida.

Por Emilio Cornejo Costas,  Abogado a cargo del Departamento Penal Económico del Estudio Lisicki & Litvin y Asociados. Magister en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona, España.