Para las empresas estadounidenses que buscan expandirse más allá del mercado interno, América Latina debería ser un punto de partida natural. Sin embargo, incluso las organizaciones con experiencia en negocios internacionales pueden subestimar la medida en que los distintos sistemas jurídicos de la región inciden, no solo en el cumplimiento normativo y las transacciones transfronterizas, sino también en las operaciones comerciales cotidianas. El riesgo no suele ser un único evento, sino una serie de desajustes estructurales que pueden generar fricciones, demoras y exposición innecesaria.

Este artículo es el primero de una serie de cuatro partes que examina los desajustes más comunes, cómo surgen y cómo mitigarlos mediante una planificación adecuada.

Este primer artículo aborda tres problemas que se presentan de manera recurrente al inicio de cualquier expansión hacia América Latina:

1) asumir que las prácticas comerciales habituales funcionarán de la misma manera en una nueva jurisdicción,

2) tratar el idioma en contratos y documentos comerciales como una cuestión de traducción o un detalle administrativo, en lugar de reconocerlo como un asunto jurídico, y

3) involucrar al equipo legal únicamente después de que los problemas han surgido.

Cada uno de estos supuestos refleja una tendencia más amplia a tratar las diferencias jurídicas como algo periférico, en lugar de reconocerlas como un componente esencial de una estrategia integral de ingreso al mercado.

1. Las Prácticas Comerciales No Siempre Aplican de la Misma Manera

Un desafío habitual para las empresas estadounidenses que ingresan a un mercado latinoamericano es la suposición de que las normas comerciales, particularmente en materia de contratación, aprobaciones y ejecución, funcionarán de la misma manera que en su país de origen. En la práctica, esas normas suelen estar directamente condicionadas por el sistema jurídico subyacente de cada jurisdicción y no siempre resultan aplicables en el nuevo contexto.

La mayoría de las jurisdicciones latinoamericanas operan dentro de sistemas de derecho codificado (a diferencia de Estados Unidos, que sigue la tradición del common law), que privilegian la documentación formal, los requisitos formales establecidos en los códigos y el cumplimiento de las formalidades. Esto genera entornos de negocios en los que la formalidad no es meramente cultural, sino que tiene consecuencias jurídicas reales y puede ser tan relevante como el contenido sustantivo de los acuerdos. La brecha entre lo que se percibe como un acuerdo alcanzado y lo que es legalmente exigible puede ser mayor de lo que las empresas esperan. Por ejemplo, en algunas jurisdicciones, para que un acuerdo tenga validez jurídica puede requerirse su protocolización ante notario, su registro ante autoridades locales o el cumplimiento de reglas específicas sobre quién tiene facultades para obligar a la entidad. Las contrapartes locales suelen estar plenamente conscientes de estas diferencias y pueden sacar ventaja de esa asimetría de información.

Diferencias significativas pueden surgir incluso después de la firma. Mientras que las partes estadounidenses suelen tratar el contrato firmado como final y exigible en sus propios términos, las contrapartes latinoamericanas pueden considerarlo como el punto de partida de una relación continua sujeta a ajustes. Al mismo tiempo, los tribunales latinoamericanos tienden a evaluar los contratos para asegurar que cada parte haya recibido el beneficio de lo pactado, y pueden revisarlos cuando las condiciones del mercado cambian. Por el contrario, los tribunales estadounidenses consideran que los resultados asimétricos tras la firma son simplemente el riesgo propio de los contratos. Esta dinámica puede incidir en cómo los contratos evolucionan y se ejecutan en la práctica.

El efecto práctico es que la estructura jurídica y las operaciones comerciales están más estrechamente vinculadas de lo que muchas empresas anticipan. Las organizaciones que intentan replicar esquemas operativos estadounidenses sin adaptación suelen enfrentar demoras, disputas interpretativas o dificultades de exigibilidad que podrían haberse anticipado.

2. El Idioma y la Traducción Son Asuntos Jurídicos, No una Formalidad

El idioma suele tratarse como un detalle administrativo en las transacciones transfronterizas: algo que se resuelve mediante traducción una vez acordados los términos comerciales. En América Latina, sin embargo, el idioma utilizado en un documento o acuerdo comercial es a menudo un asunto jurídico sustantivo que un traductor, o un software de traducción, no puede resolver por completo.

En muchas jurisdicciones, las versiones en idioma local de los contratos prevalecerán en caso de disputa, particularmente cuando el contrato se ejecuta localmente o se somete a tribunales o reguladores locales. Si se utiliza un acuerdo bilingüe, las discrepancias entre versiones pueden generar ambiguüedades que habitualmente se resuelven a favor del texto en el idioma local. En algunos casos, un acuerdo celebrado únicamente en inglés puede carecer de exigibilidad.

Los riesgos se presentan en distintos planos:

• Conceptos jurídicos clave como “mejores esfuerzos”, “contraprestación”, “indemnización” e “incumplimiento material” pueden no tener un equivalente directo en el derecho local, o pueden tener implicaciones jurídicas distintas cuando se expresan en otro idioma
• Cláusulas habituales en la práctica latinoamericana, como las cláusulas penales, no son ejecutables o reciben un tratamiento diferente bajo el derecho estadounidense, y viceversa
• Los contratos que involucran propiedad intelectual, transferencias de tecnología o industrias reguladas y en algunos países, los contratos que requieren transferencias de fondos al exterior pueden requerir su presentación o registro en el idioma local para ser efectivos o ejecutables frente a terceros
• Las cláusulas de arbitraje merecen especial atención, ya que las decisiones sobre idioma, sede y ley aplicable pueden hacer que la ejecución del laudo resulte costosa e impredecible

En definitiva, tratar el idioma como una formalidad de último momento al negociar y redactar un acuerdo aumenta el riesgo de que una parte no reciba el beneficio de lo pactado, y en algunos casos puede privar al acuerdo de ejecutabilidad en la jurisdicción prevista.

3. La Participación del Equipo Legal Puede Esperar Hasta Que la Empresa Esté Operativa

Es común que las empresas involucren a sus equipos legales recién cuando la estrategia de ingreso al mercado ya está en marcha, o después de que el tipo de acuerdo (por ejemplo, distribución versus agencia) o los términos comerciales ya han sido definidos. Los equipos de negocios, comprensiblemente enfocados en la velocidad y las oportunidades, pueden comenzar a operar a través de distribuidores, programas piloto o acuerdos informales sin haber evaluado plenamente las implicaciones jurídicas. Aunque este patrón rara vez genera una crisis por sí solo, reduce el margen de maniobra al establecer una posición inicial más difícil de modificar posteriormente, y puede obligar a las partes a negociar en desventaja. Algunos ejemplos de consecuencias no deseadas incluyen:

• Consecuencias tributarias, incluyendo el riesgo de establecimiento permanente, derivadas de estructuras comerciales o actividades ya en curso
• Recaracterización de relaciones conforme al derecho local, como la distinción entre distribuidor y agente, o entre empleado y contratista independiente
• Responsabilidad regulatoria derivada de actividades realizadas sin las licencias o autorizaciones correspondientes
• Las contrapartes que han operado bajo el esquema inicial pueden desarrollar expectativas y, lo que es más relevante aún, derechos exigibles frente a la empresa

En ese punto, el trabajo pasa de la optimización a la corrección: una tarea más costosa y laboriosa, que en algunos casos no puede revertirse completamente.

Conclusión

Las oportunidades en América Latina se enmarcan en entornos jurídicos y regulatorios que condicionan la forma en que se hacen negocios en la práctica. Los desafíos rara vez provienen de una falta de sofisticación, sino de la suposición de que los enfoques habituales funcionarán con mínimas adaptaciones. Los tres temas abordados en este artículo, las prácticas comerciales, el idioma y el momento de involucrar al equipo legal, son variaciones del mismo problema de fondo: subestimar el grado en que los sistemas jurídicos de la región están integrados en las operaciones diarias.

En nuestra próxima entrega, examinaremos qué ocurre cuando esos supuestos se convierten en decisiones estructurales, específicamente en lo que respecta a la diferenciación de mercados, la estructura de entrada al mercado y la planificación tributaria. Estas decisiones tienden a definir la presencia operativa de una empresa por años.