El derecho internacional viene trabajando desde hace tiempo en principios y regulaciones que puedan acompañar el avance tecnológico suscitado en las últimas décadas. Este cambio viene de la mano del avance de internet y el desarrollo de la telefonía móvil, los cuales generaron nuevas formas empresarias y de “hacer negocios” que requieren un marco regulatorio acorde.

Ahora bien, el concepto de neutralidad de red ha sido objeto de variadas discusiones, ya que involucra no solo cuestiones legales sino también económicas y de competencia. En este objetivo, la innovación, el emprendedorismo, la inversión y el desarrollo tecnológico, se consideran pilares fundamentales que se deben proteger e incentivar a partir de la creación de un marco jurídico adecuado.

A los fines de entender el concepto de neutralidad de la red, podría decirse que es el principio que busca regular o limitar la capacidad de los proveedores de Servicios de Internet de llegar a acuerdos con determinados agentes que comercializan aplicaciones o contenido para, a cambio de un precio o tarifa preferencial, privilegiar el tráfico de estos por sobre el de otros. Por tanto, su aplicación implica limitar la habilidad de las empresas que proveen servicios de banda ancha o de acceso a internet de gestionar de acuerdo a sus intereses los distintos paquetes de datos que circulan a través de la red.

El principio de la neutralidad de red nació con el surgimiento de la internet comercial como industria emergente, y la aparición de las primeras compañías proveedoras de internet. Este desarrollo se dio primero en los Estados Unidos, donde a raíz de la masificación del uso de internet para comunicarse y enviar documentos, fue necesario regular estas actividades, que en principio eran provistas por los operadores de telefonía de cable.

Así, si en esta nueva era digital los proveedores de servicios de telefonía e internet tradicionales y los sectores de las nuevas tecnologías, se enfrentan en lugar de complementarse, esto solo resultaría en un perjuicio para los consumidores y para la sociedad en general. En este desafío, el principio de neutralidad de red resulta hoy un pilar clave a los fines de lograr una valoración de la internet desde el punto de vista regulatorio, y su análisis permite entender la manera en que las distintas facetas de internet influyen directamente en algunos de nuestros derechos constitucionales elementales, tales como el derecho a recibir información, a la libertad de expresión, y a la libre competencia, entre otros.

En la Argentina, si bien al momento no existe una ley convergente entre las industrias de telecomunicaciones y la audiovisual, la Ley 27.078 “Argentina Digital” (en adelante denominada, “LAD”) que regula la industria de tecnología de información y comunicaciones, consagra la neutralidad de la red en sus artículos 56 y 57.

En su artículo 56, la LAD ratifica la responsabilidad otorgada al Estado de garantizar a todos los usuarios su derecho al acceso, uso, envío, recoger o dar cualquier contenido, servicio, aplicación, por medio de Internet sin ninguna clase de limitación, distinción, discriminación, bloqueo o interferencia.

Por su parte, el Articulo 57 indica de forma taxativa las conductas prohibidas para los prestadores de servicios y que puede resumirse en la inclusión de los siguientes tres pilares: (i) no bloqueo arbitrario de contenidos[1], (ii) no discriminación arbitraria de contenidos[2] y (iii) libre uso de redes, equipos y contenidos.

Vale remarcar que la LAD excluye toda reglamentación sobre contenidos, de los cuales en la actualidad se ocupa la Ley 26.522 de servicios de comunicación audiovisual.

En otro orden, en Estados Unidos el servicio de internet era prestado inicialmente por compañías operadoras de telefonía de cable, que  argumentaban que no era un servicio de telecomunicaciones, por lo que en 2002 el ente regulador de las Telecomunicaciones en los Estados Unidos, la Comisión Federal de Comunicaciones (“FCC”) clasifico a las empresas que brindaban servicios de internet como proveedores de servicios de información y, por lo tanto, no sujetas a las normas que regulaban  los servicios de telecomunicaciones.

Luego, ante abusos por parte de las empresas, los consumidores comenzaron a organizarse mediante acciones colectivas contra diferentes empresas de telefonía por romper la neutralidad de la red arbitrariamente en perjuicio de sus usuarios. En un caso paradigmático del año 2007, la compañía de cable estadounidense Comcast fue demandada por suscriptores que tomaron conocimiento que eran interferidos en las aplicaciones denominadas peer to peer (que permiten el intercambio de archivos entre usuarios) por la violación del derecho de los consumidores del acceso a contenido legal a través de internet (bloqueo de ciertas conexiones). En este caso, al quedar manifiesto el propósito de Comcast de afectar a empresas de la competencia, la FCC le ordeno cesar en su bloqueo fundamentándose en reglas de neutralidad de la red derivadas de la Ley de Comunicaciones de los Estados Unidos.

Ahora bien, como los servicios de internet no eran calificados como servicios de telecomunicaciones, Comcast apelo esta decisión ante la Corte del Distrito de Columbia, que fallo a su favor indicando que la FCC no contaba con facultades que permitan regular a los proveedores de internet. Esto luego daría pie a más demandas de Comcast contra la FCC por causas similares.

Luego de esto, la FCC en el año 2010 aprobó un nuevo reglamento de neutralidad denominado “Open Internet Order” -que contaba con el apoyo del entonces presidente Barack Obama y de los principales proveedores de contenidos y servicios-, y que, pese a numerosos reclamos que pretendían invalidar las nuevas normativas hasta prohibir a la FCC dictar cualquier tipo de regulación relativa a la internet, la justicia le otorgo autoridad para reclasificar la Internet de banda ancha bajo las normas de telecomunicaciones.

Sin embargo, a partir de 2018 y con la llegada de Donald Trump a la presidencia de los Estados Unidos, esta directiva fue revocada generando hasta el día de hoy un conflicto de larga data en ese país y que posee muchos intereses en pugna.

En síntesis, en una legislación sin neutralidad de la red, las empresas proveedoras de servicios de internet podrían: (i) establecer un costo adicional concreto para el acceso a diferentes tipos de contenidos, no teniendo el consumidor la posibilidad acceder por una misma tarifa a toda la red (p.ej. debería pagar un paquete de datos específicos para ingresar a Netflix a una velocidad adecuada) y (ii) comerciar una “internet de dos velocidades”, en el cual el consumidor debería pagar un fee diferenciado para acceder de manera óptima a determinado tipo de servicios en la red, mientras en otros servicios su experiencia será a una velocidad de navegación comparativamente limitada.

Como resultado de esta discusión, se presentan dos intereses corporativos claramente opuestos, el de los proveedores de internet que buscan evitar toda regulación sobre neutralidad de la red para poder realizar las prácticas mencionadas, argumentando que el cobro de tarifas diferenciadas de mayor velocidad resulta necesario para su reinversión en infraestructura y, en contraposición, el de los emprendedores y los proveedores de contenidos o servicios, que buscan reglamentar el principio de neutralidad de la red para garantizar un correcto funcionamiento en los servicios que ofrecen, promoviendo la competencia y evitando barreras económicas de entrada a la industria.

Como conclusión, entendiendo a la neutralidad de la red como principio rector que se encuentra estrechamente vinculado con el acceso universal a la información y también con el derecho a la libertad de expresión, se considera que su correcta aplicación en un sistema jurídico debería garantizar: (i) el acceso igualitario para todos los usuarios de internet -independientemente de quién produzca los contenidos o de la cantidad de usuarios que accedan a aquellos- y; (ii) que los emprendedores que ingresen a un mercado nuevo puedan competir con grandes empresas que se encuentren instaladas y en funcionamiento.

En definitiva, es razonable considerar que, más allá de los principios propuestos en la LAD, resulta necesaria en nuestro país una ley integral que abarque situaciones concretas y delimite prácticas a sancionar, complementada por una regulación que defina un procedimiento de protección claro y explícito en favor de los usuarios de internet. Todo ello, teniendo presente que lograr una regulación de convergencia no implica únicamente unir marcos normativos divergentes, sino también consolidar los derechos consagrados en nuestra Constitución Nacional, como el derecho a recibir información, a la libertad de expresión, y a la libre competencia, entre otros.