Se encuentra pendiente de sanción en el Senado de la Nación el proyecto de Ley “Compre Argentino y Desarrollo de Proveedores” —en adelante, “el Proyecto”—, que fue presentado el 24 de mayo de 2017 por el Poder Ejecutivo y aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación el 22 de noviembre de 2017.

Con fecha 18 de diciembre de 2017 fue publicado en el Boletín Oficial el Decreto Nº 1043/2017 que incluyó en el temario a tratar por el Congreso la consideración del mencionado Proyecto de Ley durante el período de Sesiones Extraordinarias pero finalmente el proyecto no fue considerado por el Senado.

A. El Compre Trabajo Argentino

El Régimen de Compre Trabajo Argentino constituye una exigencia en el proceso de selección del contratista que se impone a la Administración Pública y determinados sujetos privados, que consiste en cumplir con un determinado régimen de publicidad de las contrataciones y, principalmente, a (i) preferir en sus contrataciones la adquisición y locación de bienes de origen nacional; y (ii) contratar obras y servicios exclusivamente con proveedores locales. Esta forma de promoción de la industria nacional no es actual(1) ni novedosa del derecho argentino(2).

Debe tenerse en cuenta que el objetivo del Régimen de Compre Trabajo Argentino es utilizar el poder de compra y capacidad de gasto estatal como instrumento de promoción y protección de la industria nacional(3). Se trata de canalizar ese poder de compra estatal hacia la adquisición de bienes y servicios generados por empresas nacionales, las que, ab initio, orientarían gran parte del resultado de la contratación a realizar nuevas inversiones en el país, a pagar salarios a trabajadores locales, a contratar, a su vez, la provisión de insumos u otras prestaciones con empresas locales, a pagar impuestos en el país, etc., activando de esta manera un circuito económico local en función de un esquema de desarrollo que se autosostiene e impulsa(4).

B. El Proyecto de Ley y las diferencias con la Ley de Compre Trabajo Argentino

1.  Ámbito de aplicación

El Proyecto amplía el ámbito de aplicación del Régimen a: a) Las entidades comprendidas en el artículo 8º de la ley 24.156 y sus modificatorias; b) Las personas humanas o jurídicas a quienes el Estado nacional hubiere otorgado licencias, concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de obras y servicios públicos; c) Los contratistas directos de los sujetos del inciso b) precedente, entendiendo por tales a los que son contratados en forma inmediata en ocasión del contrato en cuestión; d) El Poder Legislativo de la Nación, el Poder Judicial de la Nación y el Ministerio Público de la Nación; y e) La Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (CAMMESA); (en adelante, los “Sujetos Obligados”).

En relación con YPF Sociedad Anónima y Repsol YPF GAS S.A., se establece que quedan excluidos del Régimen pero que deberán implementar un Programa de Desarrollo de Proveedores Nacionales.

La Ley Nº 25.551 establecía como ámbito de aplicación subjetivo a la Administración Pública Nacional, sus dependencias, reparticiones y entidades autárquicas y descentralizadas, las empresas del Estado y las sociedades privadas prestadoras, licenciatarias, concesionarias y permisionarias de obras y de servicios públicos, en la contratación de provisiones y obras y servicios públicos y los respectivos subcontratantes directos.

Así, los nuevos sujetos que estarán alcanzados por el Régimen serán:

(a) Las Empresas y Sociedades del Estado, categoría que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.

(b) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones.

(c) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional.

(d) El Poder Legislativo de la Nación, el Poder Judicial de la Nación y el Ministerio Público de la Nación.

(e) CAMMESA.

En cuanto al ámbito de aplicación objetivo, el Proyecto propicia que los Sujetos Obligados otorguen preferencia a bienes de origen nacional no solamente para su adquisición y locación, sino también cuando la figura utilizada sea el leasing.

2. En qué procedimientos de selección resulta exigible la preferencia

Según el Proyecto de Ley, la preferencia para bienes de origen nacional no es aplicable a cualquier procedimiento de selección (licitación, concurso o contratación directa) sino solamente en aquellos casos en los que el monto estimado del procedimiento de selección sea igual o superior al monto establecido por la reglamentación vigente del apartado 1º del inciso d) del artículo 25 del Decreto Delegado Nº 1023/01.

En la actualidad, ese monto asciende a $ 1.300.000 (conf. art. 27, inciso a) del Decreto Nº 1030/2016).

3. Margen de preferencia a las ofertas de bienes de origen nacional

Según el Régimen, los Sujetos Obligados deben dar preferencia a los bienes de origen nacional en las adquisiciones de bienes, por lo que cabe excluir su aplicación a cualquier operación gratuita así como aquélla en donde no exista entrega de un bien.

Ante idénticas o similares prestaciones, el margen de preferencia se establece en un 15% para las MiPyMES y en un 8% para el resto de las empresas.

Este margen es mayor que el previsto en la Ley N° 25.551, que contempla un 7% para las PyMES y un 5% para el resto de las empresas.

4. Calificación de un bien como de origen nacional

Un bien es considerado nacional cuando ha sido producido o extraído en la República Argentina, siempre que el costo de materia prima, insumos o materiales importados no supere cierto porcentaje de su valor bruto de producción.

Según el proyecto de Ley ese porcentaje es del 40% en general, y del 50% para la provisión en obras públicas. Este último supuesto no está previsto en la Ley Nº 25.551, que contempla como criterio general el 40%.

En ese sentido el Régimen de Compre Trabajo Argentino prevé que las especificaciones técnicas de cualquier proceso de selección del contratista deberán siempre referirse a bienes que puedan producirse en el país, salvo en aquellos casos en que la industria nacional no sea capaz de producirlos a un precio razonable (Decreto Nº 1600/2002, Art. 3º, inciso a).

Es importante tener en cuenta que el Régimen, tanto según la Ley Nº 25.551 como según el Proyecto de Ley, no prohíbe la adquisición de bienes de origen extranjero, sino que cuando se estime necesario proceder de este modo (ya sea por la inexistencia de producción local o por resultar el precio del bien nacional superior al importado en los porcentajes antes señalados, aun cuando se apliquen las preferencias), deberá solicitarse un certificado ante la Autoridad de Aplicación. Es por esto que el Régimen sólo establece una preferencia de bienes de origen nacional.

5.   Los acuerdos de cooperación productiva

Según el Proyecto de Ley, estos acuerdos consisten en el compromiso cierto por parte del adjudicatario de realizar contrataciones de bienes y servicios locales vinculados al objeto de la licitación.

Cuando los sujetos contemplados en los incisos a) y b) del art. 8 de la Ley 24.156 procedan a la adquisición, locación o leasing de bienes no producidos en el país por un valor superior a $240.000.000, deberán expresamente incluir, en el pliego de bases y condiciones de la contratación, la obligación del adjudicatario de suscribir acuerdos de cooperación productiva por un porcentaje no inferior al 20% del total de la oferta.

Cabe destacar que en la Ley Nº 25.551 no se prevé ningún tipo de acuerdo de cooperación productiva.

6.  La Autoridad de Aplicación

El Poder Ejecutivo designará una Autoridad de Aplicación de la ley, quien, entre otras facultades, podrá emitir certificados de verificación para bienes que no sean de origen nacional acreditando el cumplimiento de las normas del mercado nacional, así como también el pago de los correspondientes impuestos; aprobar los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares, y colaborar con el organismo contratante para la implementación de los acuerdos de cooperación productiva.

Es competencia de esa Autoridad de Aplicación dar tratamiento a los recursos que podrá interponer, de sancionarse el Proyecto, cualquier persona que alegue un derecho subjetivo, un interés legítimo, un interés difuso o un derecho colectivo. Este recurso se debe interponer dentro de los 10 días hábiles desde que los afectados tomen o hayan podido tomar conocimiento del acto presuntamente lesivo.

Este sistema recursivo es similar al previsto en la Ley Nº 25.551, en donde se prevé que el plazo para su interposición es sólo de 5 días hábiles.

7. El Programa Nacional de Desarrollo de Proveedores

El Proyecto de Ley prevé la creación, en el ámbito del Ministerio de Producción, del Programa Nacional de Desarrollo de Proveedores, que tendrá por objeto el desarrollo de proveedores nacionales en sectores estratégicos a los fines de impulsar la industria, diversificar la matriz productiva nacional a través de la generación de mayor valor, y promover la competitividad y la transformación productiva, siendo la Autoridad de Aplicación quien deberá establecer los requisitos de acceso y demás características del programa.

Este programa no tiene ningún antecedente en la Ley Nº 25.551

8. Sanciones

En caso de incumplimiento a las obligaciones previstas en el Régimen, se prevén diferentes tipos de sanciones según quién sea el infractor.

Para los casos del inciso a) (entidades del art. 8º de la Ley Nº 24.156), d) (Poder Legislativo de la Nación, Poder Judicial de la Nación y Ministerio Público de la Nación), y e) (CAMMESA), se notificará el incumplimiento a las autoridades de esas entidades, a la Sindicatura General de la Nación y a la Auditoría General de la Nación.

Respecto de los sujetos de los incisos b) (licenciatarios, concesionarios, permisionarios o autorizados para la prestación de obras y servicios públicos), y c) (contratistas directos), podrán aplicarse las siguientes sanciones: apercibimiento, multa de entre el 5 y ell 50% del monto del contrato en infracción, suspensión para resultar adjudicatario de futuros contratos, concesiones, permisos o licencias por un plazo de 3 a 10 años. La norma no aclara si esas sanciones son alternativas o pueden aplicarse en forma conjunta.

Este régimen sancionatorio es sustancialmente distinto de lo previsto en la Ley Nº 25.551, que sólo contempla que en caso de incumplimiento ningún otro contrato, concesión, permiso o licencia le sea adjudicado al infractor por parte de la administración pública nacional, sus dependencias, reparticiones y entidades autárquicas y descentralizadas y las empresas del Estado por un lapso de 3 a 10 años, según la gravedad del caso.

C.  La aplicación del Régimen en materia de servicios

El Proyecto de Ley deroga el decreto-ley Nº 5.340/1963 y la Ley Nº 25.551 pero mantiene la vigencia de la Ley Nº 18.875 en todo aquello que no se oponga. Así, se mantiene la reserva de mercado para empresas locales en el caso de servicios.

Este Régimen sólo permite contratar servicios de ingeniería y de consultoría a profesionales o empresas extranjeras únicamente en casos excepcionales, aprobados previamente por Resolución del Ministerio competente, que sólo podrá fundarse en la falta de capacidad técnica local en el asunto del servicio o de la consulta, e imposible de suplir por vía de subcontratación, debiendo darse a publicidad el dictamen técnico correspondiente. (Ley N° 18.875, Art. 16) Esta excepción ha sido otorgada recientemente mediante la Resolución 95-E/2017 del Ministerio de Transporte para la contratación con firmas o profesionales extranjeros en el marco del “Procedimiento de Selección destinado a la contratación de un servicio de consultoría para realizar el análisis integral del régimen jurídico vigente de la concesión de los aeropuertos que integran el Grupo ‘A’ del SISTEMA NACIONAL DE AEROPUERTOS (SNA)”.

Como principio general, la mencionada Ley Nº 18.875 establece que determinados sujetos deben contratar la provisión de servicios en forma exclusiva con empresas locales (Art. 1º, inciso b y Art. 8º). Es decir, la contratación de servicios sólo puede realizarse a empresas locales.

Los sujetos obligados por la Ley Nº 18.875 son “la Administración Pública Nacional, sus dependencias, reparticiones y entidades autárquicas o descentralizadas, las empresas del Estado y las empresas concesionarias de servicios públicos” (Ley Nº 18.875, Art. 1º).

Ahora bien, para ser calificada como empresa local, la empresa debe ser creada o autorizada a operar de conformidad con las leyes argentinas, tener su domicilio legal en la República Argentina, y acreditar que el 80% de sus directores, personal directivo y profesionales tiene domicilio real en el país. Es decisivo para la calificación la consistencia y evolución de las inversiones de la empresa en bienes de capital en los dos años anteriores a la contratación (Ley Nº 18.875, Art. 7°).

En cuanto a la subcontratación, para ser calificada como local la empresa sólo puede subcontratar con autorización previa hasta el 25% del valor total de los trabajos (Decreto Nº 2930/1970, Art. 14).

Estos requisitos no deben ser acreditados en cada contratación sino que es suficiente la presentación de una Declaración Jurada (Decreto Nº 1600/2002, Art. 11, inciso c). Ya sea de oficio o por una denuncia de un tercero o del organismo licitante, la Autoridad de Aplicación podría exigir la presentación de la documentación respaldatoria.

Cabe destacar que esta reserva de mercado aplica también para el caso de servicios vinculados con la entrega de un bien en cuanto excedan de la mera garantía. Así, el mantenimiento de un bien no nacional adquirido a una empresa del exterior deberá ser efectuado por una empresa local. Aun cuando existan razones que justifiquen una contratación directa a una empresa del exterior por razones, por ejemplo, de exclusividad por tratarse de un bien bajo licencia, la contratación a una empresa extranjera sólo podría realizarse previa excepción por resolución del Ministerio competente.

(1) El primer régimen legal que reguló en forma orgánica la obligación de adquirir bienes de industria nacional fue el Decreto N° 76.733 del 31 de diciembre de 1940, mientras que la primer regulación de la contratación estatal de servicios profesionales se hizo mediante el Decreto N° 6.176 del 25 de julio de 1963. Bustamante, Jorge, Adquisiciones estatales y la Industria Nacional. Compre Nacional, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1984, p. 24

(2) Mata, Ismael, “Las vicisitudes del Compre Nacional”, en AA.VV., Régimen de Contrataciones y Compre Nacional, Número especial de la Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos Aires, Ed. RAP, 2002, p. 66.

(3) Conforme lo estableció el Poder Ejecutivo Nacional en el Decreto Nº 1600/2002, el objetivo de los regímenes de Compre Trabajo Argentino, Compre Argentino y Contrate Nacional es el de “canalizar el poder de compra estatal a favor de la Industria Local” (Considerando 6º).

(4) Barra, Rodolfo, Contrato de Obra Pública, Ed. Ábaco, 1986, Tomo I, p. 570