Javier Fernández Verstegen, de Brons & Salas, comentó que antes de diciembre puede ser sancionado el Código de Trabajo, en un diálogo que mantuvo con abogados.com.ar

El presidente de la Comisión de Legislación Laboral de la Cámara de Diputados, Héctor Recalde, ha declarado que su labor en los últimos 12 años tendíaa retrotraer el derecho del trabajo a 1975. ¿Cuáles han sido losresultadosefectivos?

Desde el punto de vista legislativo, pocos han sido los cambios que  se han introducido intentando volver al texto original del proyecto de Ley de Contrato de Trabajo original del doctor Centeno. Sí existen distintas iniciativas en tratamiento en la Cámara de Diputados, pero todavía no han tenido la sanción correspondiente para su introducción en el ordenamiento jurídico positivo. En concreto, existen algunas propuestas que, de volver al proyecto original del doctor Centeno, dificultarían o cambiarían sustancialmente el marco habitual en el cual se desenvuelven las relaciones de trabajo, sobre todo en lo que refiere a la cuestión de la estabilidad. Se pretende modificar radicalmente el eje de la estabilidad relativa que actualmente rige en nuestro derecho a otro de estabilidad absoluta, con un sistema de autorización previa para realizar cualquier tipo de desvinculación. Esa autorización deberían otorgarla o el Ministerio de Trabajo o una comisión conformada específicamente para evaluar cada oportunidad en que una empresa disponga la desvinculación de un empleado. Esto se combina con un efecto de nulidad ante cualquier despido que ocurra sin el procedimiento administrativo previo mencionado en la ley

¿Qué ha cambiado entonces?

Desde el punto de vista de la Ley de Contrato de Trabajo, las modificaciones que se han introducido giran en tornoa las presunciones a favor del trabajador y a los plazos para el pago de indemnizaciones y salarios. Los cambios respecto del principio de progresividad no derivaron tanto de la ley comode la interpretación de las normas que están en la Ley de Contrato de Trabajo. Luego, en lo referido a la eliminación de los beneficios sociales de ticket canasta y vales alimentarios que estaban en el artículo 103 bis de esa norma. A nivel general no ha habido un cambio sustancial del régimen indemnizatorio ni del régimen protectorio o de las relaciones laborales. Se sancionóuna modificación en la modalidad de tiempo parcial y algún cambio en lo que refiere a los principios de irrenunciablidad, plazos de pago de obligaciones a cargo del empleadory su aplicación, pero los cambios surgieron más desde el punto de vista práctico que dela norma escrita.

¿Se han plasmado modificaciones en otros cuerpos normativos relacionados con el derecho laboral?

Sí, ha habido cambios sustanciales, por ejemplo, en  la Ley de Riesgos del Trabajo, en el régimen de pasantías y en la Ley de Jornada de Trabajo respecto de las personas que se encuentran exentas del límite de jornada.

¿Aúnes probable que se dispongan en el Congreso modificaciones trascendentes de la legislación laboral antes del recambio de gobierno del 10 de diciembre?

Existen varios proyectos que están en trámite. Uno que podríamos llamar bisagra, es la sanción del Código de Trabajo, que está prevista en la Constitución Nacional. Lo que se pretende es tratar de reunir en un solo cuerpo normativo la dispersión de leyes que actualmente regulan las relaciones laborales tanto en lo individual como en lo colectivo. Una comisión conformada en la Cámara de Diputados está trabajando sobre ese proyecto. Las personas que están trabajando en la Comisión han expresado que su intención es sólo integrar un cuerpo único, y -según lo expresado- no introducir modificaciones de las normas a partir de esta conformación de un Código de Trabajo. Hay que ver qué es lo que resulta posteriormente en la tarea final que se presente. Es verdad que hay muchas normas, tanto en la Ley de Contrato de Trabajo como en otros ordenamientos específicos, que resultan anacrónicas para los tiempos actuales, desde el objetivoque tutelan o desde las herramientas detutela o la protección que legalmente se dispone.

¿Todavía podrían ingresar en la Comisión de Legislación Laboral de Diputados proyectos que deriven de jurisprudencia en la materia?

La interpretación que han realizado los distintos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo o la Corte Suprema de Justicia de la Nación o la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, por hablar de tres jurisdicciones que también replican en tribunales provinciales como Mendoza, Córdoba y Neuquén, no ha tenido un reflejo en normas legales que hayan sido sancionadas en el marco del Congreso de la Nación. Ha existido alguna iniciativa sobre el trabajo en los días sábados después de las 13 horas y domingos que ha sido replicada en alguna legislación provincial, como las de Santa Fe o Córdoba, pero que hasta la fecha no tiene un patentamiento en lo que hace a la legislación nacional.

¿Cómo se están aplicando algunas de las nuevas leyes laborales en los tribunales, por ejemplo, la presunción a favor del trabajador conocida como in dubio pro operario

La cláusula in dubio pro operario es un principio rector del derecho laboral, que está desde su origen, aun desde antes de la sanción formal de la Ley 20.744 en su texto ordenado, o del proyecto que el doctor Centeno había presentado originalmente. Lo que ha sufrido a partir del año 2003 su aplicación práctica es la incorporación del principio de progresividad y de sujeto específico de tutela del trabajador, que también prevén tratados internacionales y que es doctrina que surgió de distintos fallos de la Corte Suprema. También se patentiza en lo que refiere a la carga probatoria. Un viejo principio procesal decía que el que alega un hecho tiene la carga de probarlo. La Corte dispusoa partir del fallo “Pellicor”que en cierto y determinadomarco, el trabajador con sólo acreditar los supuestos de hecho que evidencian la existencia de lo que alega, invierte la carga probatoria, y es el empleador quien está en mejores condiciones para acreditar las defensas de las que quiera hacer  uso. Es lo que se denomina la teoría de la carga dinámica de la prueba.

Y lasdirectrices sobre accidentes de trabajo que surgieron por fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los primeros años de la década, ¿han logrado dar punto final a lo que se caracterizó como industria del juicio?

La Ley de Riesgos de Trabajo o el ordenamiento que busca tutelar los riesgos de trabajo, desde 1995 cuando se sanciona la Ley 24.557, pretendió cambiar el eje sobre el cual se estaba trabajando en la materia, y hacer foco en prevención antes que en la reparación. El problema que surgió fue de realidad. No pasa por hablar de términos armados en la literatura laboral, como industria del juicio o algo similar, sino por el hecho de que resultó insuficiente durante muchos años la reparación sistémica que estaba prevista en la Ley de Riesgos del Trabajo, a partir de la desactualización de los montos de reparación que existían, dependiendo del porcentaje de invalidez. Asimismo, resulta cuestionable la limitación de las patologías o de las enfermedades o accidentes que son objeto de reparación en el marco de la ley, ya que mantiene un sistema cerrado. Y, a pesar de que se dictó un decreto por el cual se podía abrir ese listado e incorporar otras enfermedades, también estableció que eso fuera objeto de un proceso administrativo. Y resultó más sencillo buscar la protección de los tribunales del Trabajo que hacer todo el trámite en sede administrativa para obtener una reparación. Sumado a ello, la Corte y distintos tribunales tanto nacionales como provinciales sentenciaron a favor de utilizar fórmulas de reparación para cuantificar el daño que hicieron que cualquier esquema de tarifación de reparación del mismo desde el punto de vista legal resultara insuficiente. A eso se agregó una situación coyuntural en algunos casos, donde las prestaciones médicas, que eran justamente el foco de prevención que buscaba la norma, no resultaron satisfactorias, ya fuera por su calidad o por su resultado final. Así, las observaciones que se plasmaron desde la Justicia desde 1995 en adelante, y que tuvieron eco en la Corte desde principio de este siglo, las que fueron origen de que luego se dictara la Ley 26.773, no han reducido la litigiosidad en lo que hace al inicio de juicios ni han permitido hacer prevalecer la prevención, que significaría mejorar las condiciones de trabajo con mayor seguridad e higiene de los establecimientos, entre otras consecuencias. Por el contrario, se ha incrementado en los últimos 3 o 4 años la cantidad de reclamos que se inician reclamando la reparación más allá de los límites tarifarios que están previstos en la norma. Sin embargo, los reclamos son únicamente contra las ART, a raíz de que la nueva ley aplica un índice de actualización que se llama RIPTE, que hace muy “lucrativo” litigar contra las aseguradoras en pos de obtener la reparación integral del daño. Y la mayoría de los tribunales admiten esa posibilidad, aunque siempre depende de cada caso.

¿Qué normas laborales surgidas esta última década diría que  limitan la capacidad de dirección y organización de las empresas?

No hay una norma legal específica dirigida en ese sentido. Hay una situación de hecho que va más allá de la normativa y que se apoya en la falta de definición clara y precisa de ciertos parámetros para evitar que todo salga de un cuadro de razonabilidad en el cual tanto la parte trabajadora como la parte empleadora vayan en consecución de un bien común para ambas. Puedo mencionar el tema de la discriminación. El concepto desde el punto de vista terminológico tiene un sentido muy amplio, y todos sabemos que podemos aplicarlo tanto en sentido positivo como negativo. Si no se da un sentido de razonabilidad al término discriminación, todo termina siendo objeto de litigio, y en verdad, la litigiosidad constante en el marco de las organizaciones lo único que genera es que las empresas pierdan el foco de lo que debe ser mejorar su negocio, hacer un reparto equitativo de las ganancias o hacer un reparto más equitativo de los beneficios o de las mejoras que se puedan llegar a obtener, y en cambio, preocuparse más por no generar mayor impacto por la judialización que cualquier acción deriva en la práctica. Desde el punto de vista organizativo, más allá de la capacidad de dirección y organización de las empresas, lo que se observa en la práctica es que el uso indebido por parte de algunos actores, o sea, las partes en la relación tripartita que hay en la relación laboral, de determinados regímenes, ha hecho perder la oportunidad de incorporar mano de obra joven en las organizaciones. Por ejemplo, el régimen de pasantía o los planes de inserción laboral.

¿Cuáles de los beneficios que se otorgaron en estos años cree que significan mayores costos empresarios en forma especialmente significativa?

La eliminación de los tickets canasta y de los vales alimentarios ha representado la necesidad de las empresas de adecuar sus estructuras y de compensar de alguna manera con el otorgamiento de otro beneficio, lo que implicó un incremento de los costos fijos. Pero en lo que refiere a salarios, la negociación colectiva no pasa por una norma.

Se vienen retrasando los cambios referidos a las licencias, por ejemplo, por paternidad…

Hay más de 50 proyectos pero todavía no se han sancionado modificaciones. También es una realidad que la opinión general se ha sensibilizado y se manifiestan cuestiones humanas para indicar que la norma legal cruda, la Ley de Contrato de Trabajo, ha quedado retrógrada en la cantidad de días que otorga para supuestos de licencia. Y la mayoría de las empresas se han humanizado en ese sentido, entendiendo que atenerse a la normativa implica un desajuste respecto de la realidad.

¿Ha habido avances en materia de libertad sindical o se ha consolidado el statu con mayor poder para la dirigencia tradicional de los gremios? ¿Las cámaras empresarias en realidad fomentan esto porque temen una apertura indiscriminada hacia grupos de delegados que compiten desde lo que se percibe como una actitud antiempresa?

Ha habido fallos diversos, fundamentalmente de la Corte Suprema, donde se abre el esquema cerrado -para ponerlo de alguna manera-, que está contenido en la Ley de Asociaciones Sindicales. La Corte ha sostenido que el requisito de la personería gremial no tiene que ser óbice para que una parte pueda representar, participar de una representación interna o negociar, y el Ministerio de Trabajo ha otorgado la simple inscripción o la personería gremial a distintas agrupaciones, entidades u organizaciones a lo largo de los último 5 o 6 años. También hay un cuestionamiento desde la comisión de expertos de la OIT respecto del criterio cerrado que tiene la Ley de Asociaciones Sindicales en lo que refiere a que únicamente una entidad con personería gremial tiene la facultad de negociar y la de percibir contribuciones de solidaridad de parte de sus afiliados o entidades representadas, así como la de ejercer el derecho de huelga que otorga la Constitución Nacional. El cambio desde la jurisprudencia, que todavía no ha sido reflejado en la legislación, hace que hoy la dinámica de la negociación colectiva, ya sea la negociación salarial, la de convenio o la cotidiana, sea un desafío para las empresas, porque el interlocutor que pueden llegar a tener en la estructura formal de la entidad sindical no necesariamente representa a la base de trabajadores que se tiene en un establecimiento o en una actividad. Y también es verdad que la negociación vertical, con la dirigencia sindical clásica, dependiendo de los casos, puede no llegar a buen puerto si no se tienen en cuenta todos los participantes que puede haber en el juego.