En octubre de 2020, Sudáfrica e India se hicieron oír en el escenario internacional cuando propusieron a los miembros de la Organización Mundial de Comercio (en adelante, “OMC”) la eliminación temporal de las patentes de las vacunas contra el Covid-19.
Esta medida no fue vista con buenos ojos por las naciones que son sede de las principales empresas farmacéuticas, tales como Estados Unidos, la Unión Europea, el Reino Unido, Suiza y Japón. Sin embargo, con el tiempo la propuesta fue ganando el apoyo de los países miembros (entre ellos, Argentina) y semanas atrás, la historia dio un giro inesperado cuando el gobierno de los Estados Unidos anunció que apoyaría a la liberación global de las patentes de las vacunas contra el Covid-19i.
La propuesta que se discute actualmente en el seno de la OMC apunta a terminar con la escasez de vacunas y la gran desigualdad que existe entre los países desarrollados y subdesarrollados en lo que respecta al acceso a las mismas. En este sentido, la liberación de patentes se presenta como una “medida extraordinaria” que permitiría a los países menos desarrollados comenzar a fabricar las vacunas sin barreras legales y sin la necesidad de concretar licencias con las empresas farmacéuticas. De esta manera más países podrían comenzar a vacunar a su población a mayor escala, lo cual permitiría acabar con la pandemia rápidamente.
Sin perjuicio de lo anterior, existen datos concretos que ponen en duda la efectividad de esta medida. Además, no es posible soslayar que la propuesta implica una importante restricción, por no decir anulación, a los derechos de propiedad intelectual reconocidos por todos los miembros de la OMC en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPS por sus siglas en inglés).
Por otro lado, la liberación de patentes podría sentar un precedente importante para emergencias sanitarias futuras y podría provocar un serio desincentivo para invertir en la investigación y el desarrollo (R&D) de productos farmacéuticos. En este sentido, resulta legítimo preguntarse si en el supuesto de que se hubieran eliminado las patentes sobre las vacunas antes de comenzar la pandemia hubiéramos obtenido la primera vacuna en tan solo meses.
En virtud de lo expuesto, se analizará la constitucionalidad de la liberación de patentes sobre las vacunas contra el Covid-19. El quid será definir si una limitación tan extrema no constituye una “alteración” irrazonable (art. 28 de la CN) de los derechos de propiedad intelectual que prescribe nuestra Constitución Nacional (art. 17 CN). Para poder abordar esta pregunta, deberá acudirse a una herramienta ideada hace añares y adoptada por gran parte de la jurisprudencia de diversos países: el principio de razonabilidad.
Análisis de la razonabilidad de la liberación de patentes en 7 pasos
El artículo 28 de la Constitución Nacional Argentina versa: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Esta cláusula constituye un freno tanto para el Poder Legislativo como para el Poder Ejecutivo, los cuales no podrán restringir, alterar o desnaturalizar los derechos constitucionales por medio de las normas que dicten en el ejercicio de su potestad regulatoria. Es así que el art. 28 de la Constitución ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia como la garantía o principio de razonabilidad que debe aplicarse al momento de someter bajo escrutinio una regulación, medida o normaii.
Ahora bien, determinar si una norma constituye una regulación razonable de un derecho o si se altera su contenido, no es tarea fácil y puede resultar sumamente subjetivo. Es por ello que, reiterada jurisprudencia ha ideado lo que se conoce como el control de razonabilidad. A través de una serie de pasos, juicios o preguntas, se pone bajo escrutinio la razonabilidad de una medida para definir si se “altera” el derecho constitucional en juego. En este sentido, los tests o juicios “son pautas que otorgan un cierto grado de objetividad y determinación al principio de razonabilidad”iii.
Si bien existen diversas versiones de este juicio o control de razonabilidad, el Dr. Fernando Toller, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Austral, demuestra que el mismo puede dividirse en 7 subpreguntasiv:
- ¿Cuáles son las finalidades mediatas e inmediatas de la medida?
- La finalidad, ¿es constitucional?
- La finalidad, ¿es socialmente relevante?
- ¿Es adecuado el medio empleado?
- ¿Es necesario, o indispensable, el medio empleado?
- ¿Es proporcionada la medida con respecto a los fines?
- ¿Respeta el contenido esencial de los derechos en juego?
Para poder determinar la constitucionalidad de la liberación de las patentes de las vacunas contra el Covid-19, someteremos la cuestión bajo el escrutinio de cada pregunta.
¿Cuáles son las finalidades mediatas e inmediatas de la norma?
Desde que comenzó la pandemia al día en que se escribe este artículo, han muerto más de 3.500.000 personas en el mundo a causa del Covid-19 y más de 167.000.000 de personas se han contagiado el virus. No hace falta a este punto ahondar sobre las consecuencias desastrosas que la pandemia ha provocado en la población mundial.
En este escenario, con el patrocinio y la ayuda estatal, las empresas farmacéuticas más importantes del mundo iniciaron una campaña sin precedentes para encontrar una cura que terminara con esta pandemia de una vez por todas. Gracias al esfuerzo colectivo, a la incesante inversión de capital, a la gran capacidad de coordinación como también a la flexibilización de las barreras regulatorias de aprobación de medicamentos, en un tiempo récord de tan solo meses, se desarrollaron y aprobaron las primeras vacunas contra el virus y desde fines del año 2020 diversos países comenzaron a vacunar a su población.
Sin embargo, hoy en día solamente el 9% de la población mundial ha recibido al menos una dosis de las vacunas. Mientras que los países más desarrollados como Israel o el Reino Unido ya cuentan con más del 50% de su población vacunada, en el continente africano tan solo un poco más del 1% de la población ha recibido al menos una dosis(v).
Como si lo anterior fuera poco, las estadísticas y los datos sobre la cantidad de casos a nivel nacional demuestran que en nuestro país se está transitando una segunda oleada del virus, evidenciando aún más la necesidad de una rápida vacunación masiva.
El arrastre de los efectos negativos de la pandemia provocado por la globalización ha llevado a los países a reconocer que no es posible acabar con esta crisis de manera aislada, siendo de interés incluso de los países más desarrollados que las demás naciones puedan acceder a las vacunas. Sin embargo, las cifras demuestran que existe un gran desabastecimiento de vacunas a nivel mundial y una terrible desigualdad en el acceso a las mismas.
Es por ello que algunos países de la OMC han propuesto como medida para solucionar este problema liberar las patentes sobre las vacunas contra el Covid-19. De esta forma, muchos países podrían comenzar a fabricar las vacunas libremente, aumentando el ritmo de vacunación a nivel mundial.
En este sentido, y en lo que respecta al análisis de la finalidad de la medida de liberar las patentes de las vacunas, la finalidad inmediata sería la fabricación masiva de las vacunas, mientras que la finalidad mediata sería acabar con la pandemia, salvaguardar las vidas humanas y lograr la recuperación del sistema económico.
La finalidad, ¿es constitucional?
En consonancia con lo anterior, no cabe duda alguna de que estos fines son legítimos y se relacionan directamente con la tutela de derechos fundamentales reconocidos, al menos implícitamente, por la Constitución de la Nación, como el derecho a la vida, el derecho a la salud y en cierta medida el derecho a comerciar y trabajar.
La finalidad, ¿es socialmente relevante?
La relevancia social de vacunar a gran parte de la población resulta evidente ante cualquier punto de vista. La pandemia puede haber afectado en mayor o menor medida a ciertos grupos poblacionales, tales como las personas de riesgo, pero no cabe duda de que los efectos negativos no solamente para la salud sino también para la libertad y el bienestar económico han sido prácticamente compartidos por toda la población mundial. Esto demuestra que la finalidad de vacunar a la población y acelerar el fin de la pandemia es claramente una finalidad socialmente relevante.
¿Es adecuado el medio empleado?
Hasta este punto del test de razonabilidad hemos analizado si la medida de liberar las patentes contra el Covid-19 apunta a una finalidad, si esa finalidad es legítima desde el punto de vista constitucional y si es socialmente relevante. A todas estas preguntas se ha respondido afirmativamente. Sin embargo, adelanto ya, que la medida comienza en este punto a fallar el test.
Cuando se analiza la adecuación del medio empleado lo que uno se pregunta es si la medida, en este caso, liberar las patentes de las vacunas, es idónea para lograr el resultado buscado, es decir, lograr un mejor y más igualitario acceso a las vacunas contra el Covid-19. Para ello resulta menester entender qué son las patentes y qué implica su liberación.
La patente es el derecho de exclusividad que el inventor tiene sobre su invento por un plazo determinado. Este derecho es a menudo definido como un derecho negativo, dado que otorga a su titular la facultad de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación del invento patentado (Art. 28 ADPIC).
En lo que respecta a las vacunas contra el Covid-19, por el momento ninguna patente ha sido otorgada a las empresas farmacéuticas debido a los largos plazos que usualmente toma obtener una patente, sin embargo, ya existen cientos de solicitudes de patentes alrededor del mundovi.
En este sentido, la propuesta de liberar las patentes de las vacunas contra el Covid-19 implica la suspensión temporal de estos derechos de exclusión que todos y cada uno de los 164 países miembros de la OMC han reconocido a través del ADPIC. De esta forma, la medida tiene como propósito levantar esta “barrera legal” con la finalidad de que en diversos países se comiencen a fabricar las vacunas sin impedimento alguno. Si bien esto puede parecer en principio un medio idóneo para lograr el objetivo propuesto, existen diversos factores que permiten afirmar que no basta con liberar las patentes para lograr este resultado. Así lo ha entendido incluso la directora general de la OMC, quien ha dicho que “una exención de patentes de vacunas no será suficiente”vii.
El primer factor es que el hecho de que los países puedan fabricar las vacunas no significa que sepan como hacerlo. La fabricación de las vacunas, sobre todo de aquellas que utilizan técnicas innovadoras de secuencia de ARN mensajero como la vacuna de Pfizer y Moderna, es un proceso sumamente complejo que requiere de personal extremadamente calificado, de una capacidad de producción y tecnología avanzada que muchos países no poseenviii.
El segundo factor es que las patentes por sí solas no valen nada sin los conocimientos técnicos (know how) y secretos comerciales que las empresas farmacéuticas han acumulado a lo largo de todo el proceso de R&D. Además, sin el know how necesario para fabricar de manera correcta las vacunas se podría poner en riesgo la calidad y la seguridad de las mismas. Incluso si la liberación de las patentes fuese acompañada por la liberación de los secretos comerciales, “resulta muy poco probable que dicha disposición pudiera aplicarse y hacerse cumplir de forma efectiva para impulsar a las empresas a revelar todo el know how pertinente”ix.
La última razón radica en que la liberación de las patentes no implica que los países puedan acceder a los insumos básicos para poder fabricarla. Al día de hoy, incluso, ya se ha denunciado la escasez de las materias primas o “ingredientes” básicos para poder fabricar las vacunasx, las cuales requieren para su fabricación de cientos de ingredientes y materiales que proceden de países diferentes.
Todo esto pone en riesgo la idea de que los países, sobre todo los menos desarrollados, puedan acceder a los bienes necesarios para poder fabricar la cantidad de vacunas requerida. Como bien advierte el abogado especialista en tecnología, Pablo Ianello, “podríamos trasladar la puja por vacunas, a pujas por insumos para fabricar vacunas; y estaríamos en un escenario peor al actual: derechos de propiedad intelectual liberados, y un acceso a vacunas no asegurado”xi.
En virtud de todo lo expuesto, podemos afirmar que la liberación de las patentes no resulta un medio adecuado, o al menos suficiente, para acelerar el proceso de vacunación y permitir un mayor acceso a las vacunas por parte de los países menos desarrollados. Para lograrlo, se requiere de un plan coordinado en el plano internacional que prevea “por un lado, hacer partícipes a los laboratorios titulares de las patentes de acuerdos bilaterales o multilaterales a nivel global para poder escalar la producción garantizando la seguridad y la eficacia de las vacunas producidas por terceros no titulares de patentes; por otro lado, sumar a quienes fabrican los insumos para poder evaluar las condiciones necesarias para aumentar la disponibilidad de estos si se incrementara la capacidad de producción de vacunas a nivel global”xii.
En virtud de lo expuesto, sin un plan que aborde todos los impedimentos fácticos que hoy existen para fabricar las vacunas a nivel masivo, la liberación de patentes sobre las vacunas contra el Covid-19 no es adecuada para lograr el fin deseado.
¿Es necesario, o indispensable, el medio empleado?
En este punto del test cabe preguntarse si la liberación de patentes es la única medida disponible para llegar al fin legítimo deseado, es decir, si es indispensable, como también si la medida es “la más benigna entre otras medidas igualmente eficaces”xiii.
En este sentido, teniendo en miras que la medida bajo escrutinio resulta sumamente restrictiva de los derechos de Propiedad Intelectual reconocidos por nuestra Constitución Nacional, se deberá optar siempre por otra medida eficaz que sea menos restrictiva, en caso de haberla. Y la hay.
No es necesario acudir a una medida tan extrema para poder llegar al resultado deseado, incluso no es necesario invertir el tiempo y el esfuerzo político en lograr el acuerdo de los 164 países miembros de la OMC para modificar el ADPIC porque el mismo ADPIC prevé en sus arts. 30 y 31 una solución idónea y mucho menos limitativa de los derechos de Propiedad Intelectual.
Los art. 30 y 31 del ADPIC prevén lo que se conoce como licencias obligatorias o licencias compulsorias. Esta herramienta constituye “una excepción que permite a una tercera parte fabricar un producto patentado o utilizar un procedimiento patentado sin el consentimiento del titular de la patente”xiv. Los Estados podrán otorgarlas siempre y cuando “no atenten de manera injustificable contra la explotación normal de la patente ni causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular” (Art. 30 ADPIC).
En este sentido, cuando las circunstancias excepcionales lo ameritan, los Estados pueden otorgar licencias sobre el invento patentado a terceros, incluso en contra de la voluntad del titular de la patente, para lograr abastecer al mercado de un bien determinado, en este caso, las vacunas contra el Covid-19. Sin embargo, el titular deberá siempre recibir una remuneración adecuada (art. 31 inc. h ADPIC) por la licencia.
Nuestra Ley de patentes recepta lo dispuesto en ADPIC y establece expresamente que “el Poder Ejecutivo podrá por motivos de emergencia sanitaria o seguridad nacional disponer la explotación de ciertas patentes mediante el otorgamiento del derecho de explotación conferido por una patente” (Art 45 de la Ley 24.481).
En consonancia con lo anterior, en vez de eliminar temporariamente las patentes sobre las vacunas contra el Covid-19, se podría utilizar el mecanismo de las licencias obligatorias, que logra el mismo resultado, pero resulta mucho más benigna frente a los derechos de Propiedad Intelectual, dado que el inventor recibe una remuneración razonable por la inversión, el esfuerzo y tiempo dedicado en desarrollar el producto.
Esta herramienta además ya ha sido utilizada anteriormente por diversas naciones y especialmente en emergencias sanitarias, como por ejemplo la crisis del VIHxv, resultando ser una medida sumamente eficaz.
En virtud de lo expuesto, es posible afirmar que las licencias obligatorias se erigen como una medida mucho menos restrictiva de los derechos de Propiedad Intelectual y que si se implementasen a la par de otras medidas que resuelvan los problemas fácticos anteriormente abordados (escasez de insumos, know how, capacidad de producción, etc.), resultaría una medida eficiente.
¿Es proporcionada la medida con respecto a los fines?
Esta parte del test es conocida como juicio de proporcionalidad (en sentido estricto). El mismo implica una “comparación de los costos y beneficios de la norma: se propugna que, si los costos son superiores a los beneficios, la norma debe ser declarada inconstitucional”xvi.
Como demostramos anteriormente, los beneficios de la liberación de las patentes sobre las vacunas contra el Covid-19 son prácticamente nulos si no van acompañados de una serie de medidas que aborden los problemas fácticos de la carencia de insumos, de personal capacitado, de tecnología y de capacidad productiva que muchos países padecen. Asimismo, existen otras medidas menos limitativas de los derechos de propiedad intelectual que lograrían el mismo resultado (licencias obligatorias) y que evitarían incurrir en un alto costo para la sociedad.
El costo al que nos referimos es el desincentivo para la inversión, investigación y el desarrollo de medicamentos complejos. Se ha dicho reiteradamente que las patentes junto con los demás derechos de propiedad intelectual constituyen una recompensa económica para quien invierte tiempo, esfuerzo y enormes cantidades de dinero para desarrollar un producto novedoso. Pero, además, los derechos de propiedad intelectual poseen la función de incentivo, “enviando señales a los miembros de la comunidad de que, si dedican esfuerzos y recursos a la creatividad, la invención o el diseño, existirá un reconocimiento moral y la chance de una compensación económicaxvii.
No hay duda de los beneficios que el sistema de derechos de propiedad intelectual produce para la sociedad. En el caso de las patentes farmacéuticas, el incentivo económico de las patentes se traduce en nuevos medicamentos que generan con el tiempo una mejor calidad de vida y salud para la población. Por el contrario, si eliminamos dichos incentivos, considerando los altos costos, riesgos y largos plazos involucrados en la fabricación de productos farmacéuticos, cabría esperar una gran disminución en la inversión y el desarrollo de esta industria. Esto tiene efectos trascendentes para la población y más en un escenario de pandemia. En este sentido, cabe cuestionarse si hubiésemos obtenido las primeras vacunas contra el virus que azota a la población mundial en tan solo meses si no hubiese sido por el incentivo económico de las patentes.
Muchas veces la discusión se plantea en términos de derecho a la salud vs. derechos de propiedad intelectual, sin embargo, esta falacia queda desenmascarada cuando se comprende que la desprotección de los derechos de propiedad intelectual, particularmente las patentes, se traduce también en perjuicios para el sistema sanitario. Esto así, dado que no proteger los derechos de propiedad intelectual hoy podría traducirse en un gran desincentivo para la inversión en la industria farmacéutica, lo cual provocaría una carencia de medicamentos de aquí en adelante que perjudicaría a las generaciones futuras. En este sentido, una medida como la que se pone en tela de juicio sentaría un precedente importante para la próxima emergencia sanitaria. Cabe cuestionarse si, cuando vuelva a suceder una crisis sanitaria, obtendremos una cura en tan poco tiempo sabiendo las empresas farmacéuticas que podrían liberar sus patentes. Bajo la misma perspectiva, cabe cuestionarse si, de haberse liberado las patentes al comienzo de la pandemia, existiría hoy una vacuna contra el covid-19.
En definitiva, la liberación de las patentes sobre las vacunas contra el Covid-19 trae riesgos y costos para toda la sociedad que no son proporcionales con los supuestos beneficios obtenidos, los cuales, como hemos demostrados, son nulos si no se acompañan con otras medidas.
¿Respeta el contenido esencial de los derechos en juego?
“Este examen requiere que se realice una interpretación teleológica del derecho fundamental a partir del bien jurídico protegido y su función en el sistema de los derechos, a modo de encontrar la armonización con los demás derechos y no de hacerlos entrar en conflicto”xviii.
Los derechos que aquí se encuentran en juego son los derechos de propiedad intelectual de las empresas que han invertido en el desarrollo de las vacunas contra el Covid-19. En este sentido, no es posible soslayar que el art. 17 de la Constitución Nacional establece que “todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”. Como si lo anterior fuera poco, el art. 13 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene el “derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor”. Esto no es un dato menor, dado que la ratificación por la Argentina de este instrumento implicaría que en nuestro país se reconocen a los derechos intelectuales como derechos humanosxix.
Queda claro entonces que el estatus que nuestro ordenamiento otorga a los derechos de propiedad intelectual convoca a una mayor prudencia al momento de establecer regulaciones que puedan alterar su contenido.
Ahora bien, la liberación de las patentes sobre las vacunas contra el Covid-19 implica la anulación total y temporal de los derechos de propiedad intelectual que las empresas desarrolladoras de las vacunas poseen. En este sentido, si bien es ampliamente aceptado que los derechos no son absolutos y que en situaciones de emergencia como la que transitamos, el poder de policía puede intensificarsexx, la doctrina y la jurisprudencia han entendido siempre que bajo ningún supuesto puede esa intensificación del poder de policía implicar el “cercenamiento” o la “supresión” del ejercicio del derecho respectivoxxi.
Cabe traer a colación el fallo “Smith”, por el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del famoso corralito, y recordó que “La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato”xxii (el resaltado es propio). En el fallo, la Corte entendió que el corralito “adolece de irrazonabilidad toda vez que no se advierte la proporcionalidad entre el medio elegido y el fin propuesto con su implementación para conjurar la crisis ya que no significa una simple limitación a la propiedad sino que, agregada al resto de las medidas adoptadas, coadyuva a su privación y aniquilamiento”xxiii.
En este sentido, la liberación de patentes consiste en un “cercenamiento” de los derechos de propiedad intelectual que se asimila a las restricciones traídas a colación, dado que, por más que la medida sea temporal, implica la anulación total del contenido básico del derecho, sin recibir a cambio ninguna compensación.
A su vez, no es posible soslayar que la limitación legal más extrema que el derecho de propiedad puede padecer consiste en la expropiación. En esta línea, liberar las patentes es un acto equivalente al de una expropiación masiva en el ámbito de la propiedad intelectual con la particularidad de que no existe ni previa, ni simultánea ni posterior indemnización, tal como manda la Constitución Nacional en su art. 17. Esto así debido a que al liberar las patentes no se le reconoce ninguna remuneración por el perjuicio causado a quien resulta titular de la patente sobre la vacuna contra el Covid-19.
En esta línea, si no existe ninguna forma de justificar la expropiación sin previa indemnización, del mismo modo no existe forma de justificar la liberación de las patentes sin reconocer a sus legítimos titulares una remuneración por las inversiones y el esfuerzo realizado.
En virtud de todo lo expuesto, no cabe más que afirmar que la liberación de las patentes sobre las vacunas contra el Covid-19 implica alterar por completo el contenido esencial de los derechos de propiedad intelectual.
Conclusión
Ha quedado en evidencia que la liberación de las patentes sobre las vacunas contra el Covid-19 repugna los arts. 17 y 28 de la Constitución Nacional.
Sin perjuicio de lo antedicho, no es posible soslayar el hecho de que el mundo se encuentra sumergido en una crisis sanitaria prácticamente sin precedentes y que la desigualdad en el acceso a las vacunas contra el Covid-19 es innegable. Si bien liberar las patentes sobre las vacunas no constituye una solución idónea para finalizar con la escasez de vacunas, quedarse de brazos cruzados y esperar una equitativa distribución de las mismas tampoco es una respuesta aceptable.
La solución para una distribución más igualitaria y una aceleración del proceso de vacunación no es simple y requiere de la coordinación de muchos actores en el plano internacional. Será necesario un paquete de medidas que combine licencias compulsorias, como la transferencia de know how y tecnología adecuada para la fabricación segura de las vacunas. A su vez, se deberán realizar acuerdos con los fabricantes de las materias primas con las que se producen las vacunas para garantizar un abastecimiento constante de las mismas. Por otro lado, la igualdad en el acceso a las vacunas dependerá también de la voluntad política de muchas naciones, quienes deberán obligarse junto a los fabricantes de vacunas a proveer y respetar al menos un piso mínimo de vacunas para los países menos desarrollados como a garantizar mecanismos de financiación que permitan a estos un mayor acceso a las vacunas.
Actualmente ya existen propuestas dedicadas a lograr los objetivos planteados. Tal es el caso del Fondo de Acceso Global para Vacunas Covid-19, mejor conocido como COVAX, una alianza impulsada por actores públicos y privados con el objetivo de garantizar el acceso equitativo a las vacunas que se logren desarrollar contra el Covid-19xxiv.
El impulso de este tipo de alianzas será esencial para acelerar el fin de la pandemia. Sin embargo, el respeto por los derechos de propiedad intelectual deberá formar parte de la solución. De estos derechos dependen la innovación y el desarrollo de productos farmacéuticos, de los cuales la sociedad se beneficia constantemente y que resultan de especial importancia, aún más en un escenario como el que nos toca vivir.
Sin incentivos no hay innovación. Sin innovación no hay vacunas.
Citas
i Para mayor información sobre el anuncio de los EE.UU relacionado con el apoyo a la liberación de patentes ingresar a https://www.infobae.com/america/mundo/2021/05/05/el-gobierno-de-estados-unidos-declaro-su-apoyo-a-la-liberacion-de-las-patentes-de-las-vacunas-contra-el-covid-19/ (acceso el 25/05/2021).
ii Incluso Juan Bautista Alberdi, en su célebre obra “Bases Y Puntos De Partida Para La Organización Política De La República Argentina” explicaba: “Las leyes reglan el uso de estas garantías de derecho público; pero el Congreso no podría dar ley que con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o adultere en su esencia”.
iii Mariano SAPAG, “El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como límite constitucional al poder del Estado: un estudio comparado”, Díkaion, Revista de fundamentación jurídica 17, 2008, 183.
iv SAPAG, 187.
v Todos los datos y estadísticas han sido tomados de https://ourworldindata.org, la base de datos y estadísticas de la Universidad de Oxford (acceso el día 23/05/2021).
vi Lucas LEHTINEN, Director Ejecutivo de la Maestría en Propiedad Intelectual de la Universidad Austral, en una publicación de Twitter nos deja este link (https://t.co/JvltA6lASO?amp=1) a través del cual se puede acceder a la base de datos de la Oficina de Patentes Europea y corroborar cuántas patentes relacionadas con “Covid-19 Vaccines” han sido solicitadas a nivel europeo. Al 26/05/2021 existen más de 560 solicitudes de patentes.
vii La cita fue tomada de https://www.lanacion.com.ar/el-mundo/la-jefa-de-la-omc-considera-que-una-exencion-de-patentes-de-vacunas-no-sera-suficiente-para-frenar-nid20052021/ (acceso el 28/05/2021).
viii El Instituto para la Innovación y la Competencia Max Planck en su reciente artículo “Covid-19 and the Role of Intellectual Property” del 7/05/2021 ha adjuntado una serie de artículos periodísticos en los que se evidencia la falta de tecnología, capacidad de producción y personal capacitado que muchos países padecen, los cuales se adjuntan a continuación:
- Jonathan Dakin, Supply Chain Challenges Creating Hurdles to COVID-19 Vaccine Production (2 Apr 2021) PharmTech https://www.pharmtech.com/view/supply-chain-challenges-creating-hurdles-to-covid-19-vaccine-production (accessed 6 May 2021);
- Shruti Menon, India coronavirus: Can it make enough vaccines to meet demand? BBC News https://www.bbc.com/news/world-asia-india-55571793 (accessed 6 May 2021);
- Costad Paris, Supply-Chain Obstacles Led to Last Month’s Cut to Pfizer’s Covid-19 Vaccine-Rollout Target (3 Dec 2020) The Wall Street Journal https://www.wsj.com/articles/pfizer-slashed-its-covid-19 vaccine-rollout-target-after facing-supply-chain-obstacles-11607027787 (accessed 6 May 2021).
- Jim Geraghty, The Vaccine-Distribution Bottleneck (3 Feb 2021) https://www.nationalreview.com/themorning-jolt/the-vaccine-distribution-bottleneck/ National Review (accessed 6 May 2021);
- Derek Lowe, Myths of Vaccine Manufacturing (2 Feb 2021) https://blogs.sciencemag.org/pipeline/archives/2021/02/02/myths-of-vaccine-manufacturing (accessed 6 May 2021);
- Edward Segal, New Vaccine Supply And Distribution Problems Slow Fight Against Covid – And Provide More Crisis Management Lessons (26 Jan 2021) https://www.forbes.com/sites/edwardsegal/2021/01/26/new vaccine-supply-and-distribution-problems-slow-fight-against-covid---and-provide-more-crisis-management lessons/ (accessed 6 May 2021);
- COVID-19 vaccine manufacturing bottlenecks – troubling issues (14 Dec 2020) https://www.skepticalraptor.com/skepticalraptorblog.php/covid-19-vaccine-manufacturing-bottleneckstroubling-issues/ (accessed 6 May 2021).
ix Max Planck Institute for Innovation and Competition, “Covid-19 and the Role of Intellectual Property Position Statement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition”, 7/05/2021, 2.
x La escasez de vacunas y de sus materias primas ha sido constantemente denunciada en el mundo:
https://elpais.com/ciencia/2021-05-20/por-que-suspender-las-patentes-no-solucionara-la-escasez-de-vacunas.html (acceso el 28/05/2021).
https://www.eleconomista.com.mx/internacionales/EU-promete-suministrar-materias-primas-para-fabricar-vacunas-contra-Covid-19-ante-amenaza-de-escasez-20210506-0037.html (acceso el 28/05/2021).
https://es.euronews.com/2020/12/16/covid-19-cuales-son-los-ingredientes-de-la-vacuna-de-pfizer-biontech (acceso el 28/05/2021).
https://www.bbc.com/mundo/noticias-56433141 (acceso el 28/05/2021).
https://cincodias.elpais.com/cincodias/2021/05/19/companias/1621446140_051000.html (acceso el 28/05/2021).
xi Pablo IANELLO, “Patentes, vacunas y derechos: un problema con muchas propuestas y pocas soluciones”, 10/05/2021, https://www.perfil.com/noticias/opinion/pablo-iannello-patentes-vacunas-y-derechos-un-problema-con-muchas-propuestas-y-pocas-soluciones.phtml (acceso el 24/05/2021).
xii IBID.
xiii Definición de BERNAL PULLIDO en SAPAG, 191.
xiv María Lina HARTEL, “Patentes De Medicamentos Y Covid-19: Reflexiones Sobre El Acceso A La Salud En La Normativa Multilateral Y La Cooperación Internacional En El Marco De La Pandemia”, Revista Integración y Cooperación Internacional nº31, 2020, 16
xv HARTEL, 16: “También se ha comprobado utilización de licencias obligatorias en Estados Unidos (aunque no necesariamente sólo para la cuestión de medicamentos), en Canadá (2004), en Europa (varios países incorporaron las excepciones a su legislación interna e Italia hizo uso de las excepciones en el 2005), en Asia (hicieron uso Indonesia en el 2004 y Malasia para importar genéricos de la India y Taiwán también en el 2004). En África varios países hicieron el pedido de la concesión de licencias sin obtener una resolución al respecto como ser el caso de Camerún, Guinea, Ghana y Eritrea. En otros casos también en África ha sido otorgada la licencia compulsoria como ser en Mozambique (2004), Zambia (2004), Zimbabue (2004), Suazilandia (2004) y también en Medio Oriente (Israel en 1995). Por último, algunos países como China y Colombia no hicieron uso directo de la licencia compulsoria, pero fue la amenaza del uso de la misma lo que le permitió negociar mejores condiciones y precios con los laboratorios (Knowledge Ecology International, 2007, “Recent examples of use of compulsory licence on patents” KEI Research Note 2).
xvi SAPAG, 193.
xvii Carlos Octavio MITELMAN, “Tratado de la Propiedad Industrial”, T1, Ed. ElDial, 1ª Ed., Buenos Aires, 2021, 21.
xviii SAPAG, 194
xix La afirmación hace alusión a un concepto de derecho humano desde el punto de vista meramente positivo, sin entrar en discusión acerca de si puede ser definido como derecho humano bajo una concepción iusnaturalista.
xx Dicha doctrina se puede encontrar en reiterados fallos como “Los Saladeristas Podestá c/pcia. de Buenos Aires”, "Hileret y Rodríguez c/ Pcia. de Tucumán", "Avico c/ De La Pesa", "Ercolano c/ Lanteri de Renshaw", "Pedro Inchauspe c/ Junta Nacional de Carnes", "Cine Callao o Peralta", "Video Club Dreams", "Verrocchi", "Guida", “Peralta”, "Smith", entre otros.
xxi Cfr. Miguel S. MARIENHOFF, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo IV, p. 261.
xxii CSJN, "Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarísimo”, 1/2/2002, consid. 9 del voto mayoritario.
xxiii CSJN, “Smith”, consid. 15 del voto mayoritario.
xxiv “COVAX” en https://es.wikipedia.org/wiki/COVAX (acceso el 28/05/2021).
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