La ley 25.063[i] fue la norma que oportunamenteestableció: "un impuesto a la ganancia mínima presunta aplicable en todo el territorio de la Nación, que se determinará sobre la base de los activos, valuados de acuerdo con las disposiciones de la presente ley...". La alícuota se fijó en el 1% aplicable sobre esa base imponible, es decir, sobre los activos.

Desde su implementación se ha discutido la improcedencia de este gravamen, en la medida que se desentiende de la existencia de utilidades efectivas y presume –sin admitir prueba en contrario- la generación de una renta equivalente al 1% de los activos del contribuyente. En otras palabras, es un impuesto que se afronta frente a la existencia de quebrantos (no si hay ganancias), pues el legislador ha pretendido castigar la situación de los activos improductivos que se encontraran por debajo de esa rentabilidad mínima del 1%.

En su mayoría, la jurisprudencia había venido convalidado la postura fiscal, hasta que el 15 de junio de 2010 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el primer precedente de declaración de inconstitucionalidad de este impuesto en la renombrada causa “Hermitage SA”, reconociendo que los medios utilizados por el legislador al instituir el gravamen resultan irrazonables al no permitir al contribuyente desvirtuar la presunción de que los activos alcanzados por el mismo no son susceptibles de generar ganancias en el caso concreto.

Así es que el Máximo Tribunal sostuvo que “el medio utilizado por el legislador para la realización del fin que procura, no respeta el principio de razonabilidad de la ley, y por lo tanto, las normas impugnadas son constitucionalmente inválidas en su aplicación al caso…”.

Para así decidir, se remitió a la valoración de la prueba pericial efectuada por la Cámara:“…el tributo en examen pesa sobre un universo de actividades heterogéneas —sin consideración a particularidad alguna— y sobre innumerables formas de organización de los recursos humanos (…) Sin embargo, el legislador, sin tener en cuenta las modalidades propias que pueden adquirir explotaciones tan diversas, ha propuesto —sobre la base de la existencia y mantenimiento de sus activos— que dichas explotaciones, en todos los casos, obtendrán una renta equivalente al 1% del valor de éstos, y no ha dado fundadas razones para impedir la prueba de que, en un caso concreto, no se ha obtenido la ganancia presumida por la ley”.

La Corte concluyó que “la iniquidad de esta clase de previsión, se pondría en evidencia ante la comprobación fehaciente de que aquella renta presumida por la ley, lisa y llanamente, no ha existido”.

Esa doctrina ha sido ratificada por la misma Corte Suprema en la causa “Diario Perfil SA”, sentencia del 11 de febrero de 2014, en la que despejó las dudas existentes con respecto a los extremos que deberían ser acreditados para impugnar la constitucionalidad del tributo. Puntualizó: “la doctrina que surge de ese precedente no exige, de manera alguna, que deba demostrarse la imposibilidad de que los activos generen la renta presumida por la ley –o que no tengan capacidad para hacerlo-, sino, simplemente, que esa renta, en el período examinado, no existió”.

En síntesis, la Corte Suprema estableció que el impuesto deviene inconstitucional cuando el contribuyente demuestre haber tenido quebrantos en el período fiscal involucrado. No se requiere probar la imposibilidad de generar la renta presumida.

La contundencia del criterio expuesto por el Máximo Tribunal fue reflejada en la derogación del impuesto a partir de los ejercicios fiscales que se iniciaren el 1° de enero de 2019[ii]. Incluso, para las mipymes (Micro, Pequeñas y Medianas Empresas) la derogación ya se hizo efectiva para los ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2017[iii].

A su vez, se destaca que esos fallos fueron avalados por la misma AFIP a través de la Instrucción General 2/2017[iv], en la cual el Organismo manifestó que en los supuestos en que se pruebe la existencia de pérdidas en los balances contables correspondientes al período pertinente y, a su vez, se registren quebrantos en la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias del período fiscal en cuestión, se tendrá por acreditado, en los términos de la doctrina sentada en “Hermitage SA”, que aquella renta presumida por la ley no ha existido.

En virtud de esa Instrucción es que la AFIP ordenó a sus áreas jurídicas allanarse o desistir de la acción, total o parcialmente o, en su caso, consentir la sentencia, respecto de todos aquellos juicios en trámite en los que se haya sostenido un criterio diferente al establecido por el Máximo Tribunal.

Considerando entonces que el Poder Judicial resolvió que el impuesto es inconstitucional, que el Poder Legislativo lo derogó y que, además, el Poder Ejecutivo (AFIP) receptó esa doctrina judicial, parecería no haber escollos para solicitar al Organismo Recaudador la repetición del tributo abonado -desde ya, sin causa- por los períodos no prescriptos.