La prohibición de despidos sin justa causa y la denominada “duplicación indemnizatoria” estuvieron vigente durante todo el 2021.

El 24 de diciembre de 2021, el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 886/2021 reemplazó a la “duplicación indemnizatoria” por un esquema de “incremento indemnizatorio” cuyo porcentual se reducirá en tramos, comenzando en el mes de enero con un incremento indemnizatorio de 75% hasta llegar al mes de junio donde el incremento será del 25% de la indemnización por despido incausado.

Por su parte, la prohibición de notificar despidos sin justa causa finalizó el 31 de diciembre de 2021.

En los próximos párrafos analizaré la interpretación legal del incremento indemnizatorio vigente para casos de despidos sin justa causa, como así también las cuestiones más relevantes.

1.      Los Despidos Sin Justa Causa. El fin de la prohibición

La vigencia de la prohibición de despidos sin justa causa rigió desde el 31 de marzo de 2020 hasta el día 31 de diciembre de 2021.

La prohibición de notificar despidos sin justa causa, junto con la prohibición de notificar despidos y suspensiones por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor comenzó a regir el 31 de marzo de 2020 mediante el DNU 329/20, y luego de varias prórrogas[1] el DNU 413/2021 estableció su vigencia hasta el último día del 2021. Al no ser prorrogada esta prohibición, desde el 1 de enero de 2022 ha cesado la prohibición de notificar despidos sin justa causa, por causas económicas o por falta o disminución de trabajo. Los despidos sin justa causa que el empleador notifique a los trabajadores serán válidos, y surtirán efectos desde el momento de su notificación.

En este contexto, adopta especial relevancia determinar la fecha en la que el despido sin justa causa ha quedado notificado, ya que según la fecha en la que efectivamente quede notificado el despido, se podrán producir distintos tipos de consecuencias jurídicas respecto a: (i) los montos indemnizatorios, (ii) los rubros provenientes de la liquidación final y, claro está, (iii) al incremento indemnizatorio que seguidamente se tratará.

2.      El Incremento Indemnizatorio   

El 24 de diciembre de 2021, el Poder Ejecutivo Nacional publicó en el Boletín Oficial de la Nación el DNU 886/2021, mediante el cual prorrogó la emergencia en materia ocupacional hasta el día 30 de junio de 2022.

Recordemos que la emergencia ocupacional había sido dictada el 13 de diciembre de 2019 mediante el DNU 34/2019, por el lapso de 180 días, y luego fue prorrogada por los decretos 528/20, 961/20, 39/21 y el mencionado y vigente DNU 886/21. En esta última prórroga se introdujo un cambio importante ya que se reemplazó el esquema de duplicación indemnizatoria por el de “incremento indemnizatorio”. Es por eso que desde el 1 de enero de 2022, no rige en Argentina la duplicación indemnizatoria, sino que desde el 1 de enero y hasta el 30 de junio de 2022 se deberá aplicar para los casos de despidos sin justa causa el incremento indemnizatorio, que se calculará en función de la fecha cierta en la que se notifique el despido incausado.

De esta forma, y según lo previsto por el art. 2 del DNU 886/21, el incremento indemnizatorio operará conforme el siguiente cronograma:

·         Desde el 1 de enero y hasta el 28 de febrero 2022, el incremento indemnizatorio ante los casos de despidos sin justa causa será equivalente al 75 % del monto de la indemnización por despido incausado;

·         Desde el 1 de marzo y hasta el 30 de abril de 2022, el incremento indemnizatorio ante los casos de despidos sin justa causa será equivalente al 50 % del monto de la indemnización por despido incausado;

·         Desde el 1 de mayo y hasta el 30 de junio de 2022, el incremento indemnizatorio ante los casos de despidos sin justa causa será equivalente al 25 % del monto de la indemnización por despido incausado.

a)      Tope del Incremento Indemnizatorio

El DNU 886/21 mantiene el criterio que fue introducido por el DNU 39/21 referido al tope sobre la duplicación indemnizatoria (hoy incremento indemnizatorio).

En este sentido, y a los fines de estimar el monto que le corresponde a un trabajador despedido sin justa causa en concepto de pago del incremento indemnizatorio, el DNU 886/21 establece en su artículo 4 que el monto correspondiente al incremento no podrá exceder, en ningún caso, la suma de quinientos mil pesos ($500.000). Es decir que, cualquiera sea el porcentaje de incremento que se aplique, el incremento indemnizatorio no podrá ser superior a los quinientos mil pesos.

Es importante señalar que el tope de $ 500.000 aplica solo para el incremento indemnizatorio, y no para el cálculo total.

Veamos a continuación distintos supuestos de interpretación del DNU 886/21, a fin de comprender la aplicación de los porcentajes y el tope:

        i.            Despido notificado entre el 1/1/22 y el 28/2/22: El porcentaje de incremento indemnizatorio será del 75%. Supongamos que los rubros a incrementar por el despido sin justa causa ascienden a la suma de $700.000. El 75% de $700.000 equivale a $525.000. Como en este ejemplo el incremento supera el tope de $500.000 previsto en el artículo 4° del DNU 886/21, se aplica el tope al cálculo. De modo que el monto total a percibir por indemnización más incremento indemnizatorio será de $ 1.200.000; que surge de sumar los $700.000 y el incremento (en este caso) con tope de $500.000

      ii.            Despido notificado entre el 1/3/22 y el 30/4/22: El porcentaje de incremento indemnizatorio que corresponde durante el lapso descripto será del 50%. Suponiendo que los rubros a incrementar por el despido incausado ascienden a la suma de $800.000, el 50% de $800.000 equivale a $400.000. Como en este ejemplo el incremento NO supera el tope de $500.000 previsto en el artículo 4° del DNU 886/21, el monto total a percibir por indemnización más incremento indemnizatorio será de $ 1.200.000 (que surge de sumar los $800.000 y el incremento en este caso sin tope de $400.000)

    iii.            Despido notificado entre el 1/5/22 y el 30/6/22: El porcentaje de incremento indemnizatorio será del 25%. En la hipótesis que los rubros a incrementar por el despido directo ascienden a la suma de $3.000.000, el 25% equivaldría a $750.000. Como en este ejemplo el incremento supera el tope de $500.000 previsto en el artículo 4° del DNU 886/21, se aplica el tope al cálculo. En consecuencia, el monto total a percibir en este supuesto por indemnización más incremento indemnizatorio será de $ 3.500.000 (que surge de sumar los $3.000.000 y el incremento en este caso con tope de $500.000)

b)     Excepciones a la aplicación del incremento indemnizatorio

El incremento indemnizatorio comprende a todos los trabajadores que hayan iniciado su relación laboral, independientemente de la modalidad, hasta el día 13 de diciembre de 2019.

De la interpretación normativa, las excepciones a la aplicación del incremento indemnizatorio son dos, a saber:

i.        Relaciones laborales iniciadas con posterioridad al 13 de diciembre de 2019: El incremento no se aplicará a los trabajadores ingresados a partir del día 14 de diciembre 2019, conforme lo previsto por el artículo 5 del DNU 886/21, ya que como hemos dicho el 13 de diciembre de 2019 fue decretada la emergencia en materia ocupacional en Argentina, mediante el DNU 34/2019; y

ii.      Trabajadores del sector público

c)      ¿Qué rubros están alcanzados por el incremento indemnizatorio?

Uno de los aspectos que más dudas ha generado el DNU 886/21 es el de determinar cuál o cuáles son los rubros sobre los que se debe calcular el incremento.

De la lectura de la norma vigente se desprende que el incremento indemnizatorio se calculará sobre todos los rubros indemnizatorios derivados del despido sin causa[2]. De modo que el incremento se debe calcular sobre los siguientes rubros:

i.                    La indemnización por antigüedad;

ii.                  La indemnización sustitutiva de preaviso, (en caso de corresponder);

iii.                La integración del mes de despido, y

iv.                Las indemnizaciones especiales previstas en los estatutos (en caso de ser aplicables al caso).

Respecto a los rubros listados precedentemente, no hay dudas sobre su cálculo e inclusión en el incremento indemnizatorio. Pero veamos qué sucede con aquellos rubros que han generado cierta controversia durante la vigencia de la duplicación indemnizatoria, y que continúan hoy con la vigencia del incremento indemnizatorio.

d)     Otros Rubros

A continuación, expondré aquellos rubros cuya interpretación ha sido discutida doctrinariamente, aportando los precedentes jurisprudenciales que se han conocido con motivo de resolver cuestiones que guardan similitud con el instituto del incremento indemnizatorio, como lo fue la aplicación de la duplicación indemnizatoria prevista por el art. 16 de la ley 25561.

        i.            Las Vacaciones no gozadas

Uno de los rubros que más discusiones ha generado y genera a la hora de analizar el incremento indemnizatorio, es el referido a las vacaciones no gozadas y su SAC.

Es sabido que, respecto de las vacaciones rigen dos principios esenciales: el primero, es que las vacaciones no son compensables en dinero, con la excepción de los casos de extinción del contrato; y el segundo es que, cualquiera que fuere la causa de extinción del contrato de trabajo (renuncia, voluntad concurrente de las partes, despido con o sin causa justificada, muerte, etc.), el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización por vacaciones proporcionales.

De ahí que quienes sostienen que el rubro debe ser tenido en cuenta a la hora de calcular el incremento indemnizatorio, fundan su decisión en el hecho que el pago de esas sumas reviste un mero carácter indemnizatorio, y como tal se encontraría alcanzado por el “incremento indemnizatorio” previsto en el artículo 3 del DNU 886/21 que ordena el incremento sobre “todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo”.

Quienes nos situamos en la posición contraria, sostenemos que no se trata de un concepto con origen en el despido incausado, sino que ese pago se debe ante cualquiera de las causales de extinción previstas en la normativa laboral vigente, en la medida que existan días pendiente de vacaciones al momento de la extinción. Asimismo, esta suma no ha sido pensada por el legislador para sancionar al empleador por su decisión rupturista, sino para compensar la imposibilidad de haber accedido a un descanso durante la vigencia de la relación laboral. En concordancia con esta idea, debo señalar que este tema ya había sido objeto de debate con motivo de la duplicación indemnizatoria que fuera introducida mediante el art. 16 de la Ley 25.561 donde la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo no fue pacífica sobre el carácter indemnizatorio del rubro, y motivó el dictado del fallo plenario número 316 mediante el cual se dispuso que “no está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de la ley 25561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 LCT”[3].

      ii.            Indemnizaciones Agravadas y Multas

Otro de los tópicos que ha generado discusión doctrinaria, ha sido el referido a las multas o indemnizaciones agravadas, como pueden ser aquellas motivadas por despidos con motivo de la maternidad, matrimonio, o que atenten contra la estabilidad gremial, y las provenientes de sanciones o multas por empleo no registrado o deficientemente registrado. Estas indemnizaciones en principio no se duplican, toda vez que no surge expresamente del texto legal la obligación de calcular el incremento sobre aquellos rubros que pudieran motivarse por el despido, pero claro que la situación deberá ser resuelta por la jurisprudencia en cada caso particular.

Continuando con los rubros que generan dudas respecto al incremento que analizamos, aparece también en el listado la indemnización agravada prevista en último párrafo del artículo 80 LCT. Conforme los lineamientos jurisprudenciales en la materia, no corresponde incluir la indemnización prevista en el art. 80 LCT en el incremento indemnizatorio, respetando el criterio que fuera adoptado en circunstancias similares al ser tratada la duplicación indemnizatoria prevista por el ya derogado art. 16 de la Ley 25561.

Al respecto, y tal como lo he enunciado en el caso de las vacaciones no gozadas, cabe destacar que la Cámara Nacional de Apelaciones en pleno, dictó el fallo plenario número 314 mediante el cual resolvió que “Para el cálculo del recargo dispuesto por el art. 16 de la ley 25561 no corresponde incluir la sanción establecida por el art. 80 LCT último párrafo”[4].

e)      ¿En qué casos se aplica el incremento indemnizatorio?

De la interpretación normativa y jurisprudencial, se puede colegir que el incremento indemnizatorio previsto por el DNU 886/21 se aplica a:

i.                    Los casos de despido sin justa causa;

ii.                  Los casos de despido con justa causa, siempre que la causa fuera cuestionada por el trabajador y no sea probada judicialmente por el empleador; y

iii.                Los casos de despido indirecto

Respecto a los casos de despido indirecto, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha dictado el fallo plenario número 310, mediante el cual en oportunidad de opinar acerca de la aplicación de la duplicación indemnizatoria prevista por el art. 16 de la Ley 25.561, sostuvo que “resulta aplicable la duplicación de la indemnización contemplada en el artículo 16 de la Ley 25561 en los casos de despido indirecto”[5]

Claro está que, ante un caso de despido indirecto, el trabajador tendrá derecho a reclamar el pago del incremento indemnizatorio, pero el empleador no estará obligado a abonarlo en caso de que no consienta la causa invocada por el trabajador y hasta tanto no sea condenado judicialmente al pago de dicho rubro.

Las restantes formas de extinción de la relación laboral no están alcanzadas por el incremento indemnizatorio previsto en el DNU 886/21.

f)       ¿Cómo se determina la fecha en la que se debe calcular el porcentaje de Incremento Indemnizatorio?

La modificación introducida por el DNU 886/21 respecto al incremento indemnizatorio y a los porcentajes allí previstos, ha reflotado una discusión de larga data en materia laboral referida a la fecha de notificación del despido.

Independientemente de la fecha en la cual el empleador hubiese tomado la decisión de despedir, en la fecha que hubiese arbitrado los medios para notificar el despido y del día en que lo hubiera ejecutado, la fecha de notificación será aquella en la cual el despido hubiese ingresado en la esfera de conocimiento del trabajador despedido, ya sea en forma directa o por aplicación de los principios del derecho referidos a las notificaciones, en armonía con los principios de colaboración, solidaridad y buena fe[6]. Tengamos presente que la fecha en que se tenga por notificado el despido podrá modificar el porcentaje del incremento indemnizatorio a percibir por la persona despedida por decisión unilateral de su empleador.

En materia de notificaciones es interesante tener presente la “teoría de la responsabilidad del riesgo por el medio empleado”, ya que según esta teoría quien elige un medio de comunicación asume el riesgo de que la noticia llegue a destino. Esta teoría cede frente a distintas situaciones fácticas y conductas de las partes, de modo que podría quedar resumida en la noción de que quien elige un medio para efectuar la comunicación carga con los riesgos, siempre que no sea imputable al destinatario la causa que impide la efectividad del medio empleado[7].

Otro aspecto relevante es el referido al domicilio donde se curse la notificación. Al respecto, habrá que tener en cuenta que cuando la comunicación intentada por una de las partes del contrato de trabajo es dirigida al domicilio correcto del destinatario, la falta de recepción por deficiencias que no le son imputables al remitente ni al correo, son responsabilidad exclusiva del destinatario[8].

Y se deberá recordar que el “carácter recepticio de las comunicaciones” que rige en el derecho del trabajo, no implica que la recepción de la comunicación quede librada al arbitrio del destinatario, sino que este debe informar correctamente su domicilio real, mantenerlo identificado, comunicar cualquier cambio que se produzca en el mismo y recibir todas las notificaciones que le fueron dirigidas[9].

En síntesis, y según la “teoría de la recepción”, la notificación se considera perfeccionada cuando es recibida por el destinatario, o llega a su esfera de conocimiento. No es requisito que el destinatario de la notificación tenga conocimiento pleno del contenido, sino que bastará con la simple toma de conocimiento de la existencia de una notificación que le fue cursada, ya que en a partir de ese momento comienza a regir la buena fe prevista en el art. 63 de la LCT que impone el deber de actuar obrando con diligencia y buena fe.

g)      ¿Cómo se debe liquidar el Incremento Indemnizatorio y en qué plazo se debe abonar?

La obligación de abonar el incremento indemnizatorio ante casos de despidos sin justa causa motiva la necesidad de tener que incluir un concepto en el correspondiente recibo de pago de liquidación final e indemnización. Para ello, se deberá incluir en el recibo un rubro denominado “Incremento Indemnizatorio DNU 886/21” o similar, que contemple la sumatoria de los rubros descriptos en el punto 2 “b” del presente.

Por su parte, el plazo para el pago de este rubro es de 4 días hábiles para los casos de trabajadores mensualizados, por aplicación de lo previsto por el art. 255 bis LCT que remite al artículo 128 LCT.

3.      Conclusión

Desde el 1 de enero de 2022 los empleadores cuentan con la potestad de notificar despidos sin justa causa, debiendo abonar las indemnizaciones de ley y el incremento indemnizatorio previsto en el DNU 886/21, en caso de corresponder.

El pago de las indemnizaciones por despido incausado sobre las relaciones que se extingan sin expresión de causa desde el 1 de enero al 30 de junio de 2022, deberán contar con un incremento indemnizatorio con un tope máximo de quinientos mil pesos, y dicho incremento no será de aplicación para los trabajadores del sector público ni para las relaciones laborales iniciadas con posterioridad al 13 de diciembre de 2019.