Cierta parte de la sociedad considera que lo lavadores de dinero son buenos pagadores de tributos. En consideración a ello se puede destacar que para los lavadores de dinero, el impuesto es un costo y en la medida que lo pueda evitar, considero que lo harán.

La evasión impositiva y el lavado de dinero son conceptos diferentes y protegen bienes jurídicos tutelados disímiles, evadir impuestos es encubrir lo que es, y lavar dinero es reflejar lo que no es; con ello resultaría que evadir es “solamente” omitir declarar ingresos, sin embargo las personas que realizan delitos de evasión muchas veces utilizan estructuras simuladas –mutuos falsos, facturas apócrifas, sociedades cascaras, etc.- mostrando lo que no es, con el objeto de evadir impuestos.

A raíz de extensas conversaciones con profesionales en relación al lavado de activos una colega concluyó diciendo “…el lavado de dinero es como querer definir la felicidad…”, es así, cada uno podrá tener sus propias valoraciones de lo que es la felicidad, lo cierto  es que la operación de lavado dinero es el proceso mediante el cual a bienes de origen ilícito se le pretende dar apariencia de origen licito;  en relación a ello no es posible englobar a todas las tipologías de lavado de activos por la versatilidad de las mismas y es que a partir de esa premisa puede resultar que cierto público considerará que se encuentran o no ante una conducta típica de lavado de activos. 

Interacción entre la evasión impositiva y lavado de dinero

Las causas en torno a la relación entre el lavado de activos y los delitos tributarios pueden aparecer entremezclados de modo que podría ser útil definir dos conjuntos de casos.

El primero de ellos, el objeto material deriva del lavado de activos (delitos de narcotráfico, trata de personas, corrupción etc.) – respecto a este conjunto existe la discusión si la obligación  de pagar tributos por las rentas generadas por el blanqueo - y en el segundo conjunto de casos el delito tributario es delito precedente o fuente de lavado de dinero (en este caso  del delito de evasión tributaria).  

a. Tributos respecto de rentas generadas por lavado de dinero

Es el incrementopatrimonial no justificado como consecuencia directa de un delito (narcotráfico, trata de personas, contrabando, corrupción etc.) los que pueden ser en virtud de una fiscalización por parte de un organismo recaudador objeto de investigación y acusación como delito contra la hacienda pública y solamente si el delito -narcotráfico, trata de personas, corrupción etc.- del que proceden los ingresos es finalmente objeto de condena podrá absorber las infracciones fiscales, pero si no lo es por cualquier causa, los delitos fiscales deberían ser autónomamente sancionados.

En la causa caratulada “Fariña Leonardo S/ Evasión Tributaria”, la Sala III de la Cámara de Casación Penal resolvió en fecha 6 de septiembre del corriente anular la condena contra Leonardo Fariña por la estrecha vinculación con otra causa iniciada con anterioridad por lavado de dinero, entendiendo que se investigan maniobras de mayor complejidad y envergadura, bajo una calificación legal más grave  -la causa de lavado absorbió la de evasión –

b. Delito tributario como delito precedente de lavado de dinero

Esta posibilidad viene impulsada por los organismos internacionales que promueven la prevención y la persecución del blanqueo de dinero, en particular por las nuevas 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional  -GAFI- del año 2012 que incorpora expresamente como delito precedente a los delitos fiscales, opción que ya ha asumido Argentina en la ley de Lavado de dinero -25.246 modif. 26.683-.

Son múltiples los problemas que surgen de este conjunto de casos: desde la delimitación del objeto material para efectos de la comisión de delito del lavado de activos hasta el tratamiento de los casos de contaminación y des contaminación de los bienes -integrados en la maniobra de lavado- que conforman la llamada “cuota tributaria” – monto   impositivo que se debió ingresar al organismo recaudador-.

Asimismo en este conjunto de casos puede darse el supuesto de que el contribuyente resulta ser condenado por evasión fiscal y que todo aquel componente patrimonial que no sea susceptible de justificación podría ser considerado un bien o activo producto del lavado de dinero y con una condena confirmando la existencia del delito precedente -evasión fiscal- no quedarían muchas dudas respecto de una nueva condena, en este caso por lavado de activos.

Corresponde destacar que en razón de la dificultosa probanza del delito de lavado de activosno es necesaria la existencia de una condena firme que declare la efectiva existencia del delito precedente, estableciéndose que las concretas circunstancias del caso no permitan descartar otro origen posible (CNP, Sala I, Oretrajch, Pedro y otro S/ recurso de casación, del 21.03.06).

En línea a lo expuesto anteriormente, la sucesiva jurisprudencia tiene dicho que: “la procedencia criminal de los bienes que son objeto de blanqueo solo requiere la comprobación genérica de una actividad delictiva previa que – según las circunstancias del caso – permita exclusión de otros orígenes posibles, sin que sea necesaria ni la demostración plena de una acto delictivo especifico ni de los concretos participes del mismo”. (B.,AE s/ procesamiento” c.30155, reg. 33.183/11) 

Incremento patrimonial no justificado y su relación con el Lavado de Activos

En el derecho tributario argentino rige en materia de liquidación de tributos, el principio de la autodeterminación por parte de los contribuyentes o sujetos responsables.

El artículo 18 inciso f) de la ley 11.683 indica de que manera se representa el incremento patrimonial no justificado, el que resulta ser una presunción especifica que el Legislador entendió que ya hubo una investigación previa y que no se pudo establecer con el grado de precisión y razonabilidad necesarios cuales fueron los hechos originantes del hecho cierto, que es la manifestación cierta de la capacidad contributiva “diferencia patrimonial”.

Los bienes incorporados en una declaración patrimonial justificada mediante incrementos  de bienes con operaciones inexistentes como ser: pasivos o donaciones etc, es responsabilidad del organismo recaudador pedir la justificación de esa donación o de ese pasivo y al no tener la documentación pertinente, o ser ineficaz la presentada como prueba, se encuentra habilitado para realizar el ajuste correspondiente, al encontrarse frente a un “Incremento patrimonial no justificado” de acuerdo a la normativa vigente.

Sin embargo es habitual que el organismo recaudador determine el impuesto, pero no formule denuncia penal atento que la determinación del tributo se hace sobre la base de presunciones y conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sostiene que la sola presunción no puede fundar conducta penal (CSJN, Galli Carlos 6.4. 89).

Idéntico criterio cabria aplicarse en relación con los denominados “ajustes técnicos”, esto es, casos penales con una manifiesta inexistencia de ardid o engaño. En ellos se discute  una cuestión (si un determinando bien se encuentra gravado en cierto impuesto) y generalmente, dichos bienes han sido incluidos por los contribuyentes en sus declaraciones juradas, desechando entonces cualquier posibilidad de ser encuadrado como delito penal tributario.      

A partir de ello se fundamenta que puede no haber una denuncia por evasión impositiva, pero si por lavado de activos, a razón de que toda exteriorización patrimonial de un contribuyente que participa en la economía termina en una declaración jurada como se indicó, por ende el Lavado de Activos se termina de perfeccionar cuando emergen los bienes provenientes de ilícitos en una declaración jurada presentada ante el organismo recaudador.

Incrementos patrimoniales no justificados y su relación con la carga impositiva de los actos ilícitos

En principio el producto de una actividad ilícita se juzga como delito propio en el ámbito del derecho penal, por lo no deberían ser los bienes producto del lavado de activos considerados elementos objetivos del presupuesto y fuente de ganancia, por no venir precedidos de un título jurídico susceptible de anidarse en la calificación de la ganancia proveniente de una causa legal.

En nuestro ordenamiento tributario rige el principio de legalidad, por lo que atendiendo que el producido de un ilícito no puede ser considerado una especie de ganancia, los bienes provenientes de la corrupción, narcotráfico, trata de personas estarían privados del título jurídico.

Conforme a ello cabe remarcar que las actividades expulsadas del derecho - corrupción, narcotráfico, trata de personas etc. - y los bienes que estas actividades delictivas generan respecto de los delincuentes no otorgan un título que constituya noción de hecho imponible en el Impuesto a las Ganancias, dado que ello está en contraste con la fuente ordinaria de la ganancia que define su noción jurídica.

La conformidad del ordenamiento que regula toda fuente ilícita se manifiesta solamente con una actividad sancionada por el derecho penal y no por el derecho tributario, sin embargo el derechotributario no asume un hecho indicativo de riqueza desinteresado de otras regulaciones de derecho; es por ella jurídica razón y justificación que al producido de una actividad ilícita, nunca se lo podría poner en pie de igualdad al producido de una actividad lícita y en ambos casos, tributar impuesto en consecuencia.

En efecto, debemos diferenciar si ante la identificación de un indicio que hace presumir al  organismo recaudador que no se condice la manifestación de riqueza del contribuyente con su capacidad contributiva declarada, se debería analizar si tal manifestación de riqueza proviene de una actividad licita o ilícita.

A tales fines deberá ser el Juez Administrativo quien debe investigar, comprobar y dejar ello sentado en el acto administrativo, el origen del bien o manifestación de riqueza que dispara la utilización de la presunción del “incremento patrimonial no justificado”.

Incremento patrimonial no justificado: Reporte de operación sospechosa de Lavado de Dinero

Las operaciones sospechosas de lavado de dinero son las operaciones tentadas o realizadas en forma aisladas o reiteradas, sin justificación económica y/o jurídica, que no guardan relación con el perfil económico - financiero del cliente, desviándose de los usos y costumbres en las prácticas de mercado, ya sea por su frecuencia, habitualidad, monto, complejidad, naturaleza y/o características particulares.

La Ley N° 25.246 y sus modificatorias, les impone a los Sujetos Obligados enumerados en el Art. 20 a informar a la Unidad de Información Financiera –UIF-, las conductas o actividades de las Personas Físicas o Jurídicas, a través de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situación extraordinaria que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa de Lavado de Activos o Financiación de Terrorismo.

El inciso 15 del artículo 20  de la ley citada, establece a la Administración Federal de Ingresos Públicos –AFIP- como Sujeto Obligado a informar las operaciones sospechosas de lavado de activos detectadas. Es por ello que en razón de que los incrementos patrimoniales no justificados son situaciones que no guardan relación con el perfil económico del contribuyente, se concluye que adicionalmente de la consecuencia del ajuste impositivo debería generarse el “reporte de operación sospechosa”, que con posterioridad en razón de la labor investigativa que desarrolle la UIF y la Justicia Federal, podrá concluirse la real existencia de una maniobra de lavado de activos, cual fue el delito precedente y los sujetos involucrados.

Conclusión

El crimen organizado impide y retrotrae las posibilidades de crecimiento, la distribución justa, la estabilidad monetaria y sobre todo anula cualquier aspiración de mínima corrección social; la libre competencia es difícil cuando no imposible, porque las empresas creadas para cometer delitos carecen de problema de liquidez y de responsabilidad social corporativa en cumplimiento de las obligaciones laborales, tributarias y medioambientales.

A partir de ello considero que la aplicación de la doctrina “Al Capone” es un instrumento fundamental, los grandes evasores fiscales tienen terror a los impuestos y los lavadores no dudan en realizar las estrategias más complejas y sofisticadas de ocultación de ganancias y riqueza, para la reducción del impuesto.

Finalmente, los ajustes por incremento patrimonial no justificados en su interacción con la evasión tributaria y el lavado de activos admiten la posibilidad de que en el supuesto caso que no se pueda obtener una condena de un contribuyente por evasión tributaria basada solo en la detección de bienes no justificados - Art. 19 segundo parrado Ley Penal Tributaria.-, no existiendo otros elementos de prueba conducentes a la comprobación del supuesto hecho ilícito, si se podría obtener en razón del mismo incremento patrimonial no justificado una condena por lavado de activos, con la característica de que para la jurisprudencia la no justificación de un origen licito y que el contribuyente haya tributado los correspondientes impuestos puede constituir presunción suficiente de origen ilícito de los bienes, especialmente cuando respecto del delito precedente sólo se requiere que el Juez tenga indicios de su existencia.