Como vimos en las Partes 1 y 2 de esta serie de Notas, estamos tratando de imaginar la aviación post-cuarentena para darle a los protagonistas, y distintas autoridades, elementos de juicio que les permitan razonar diferente.  En esta tercera entrega nos ocuparemos de pensar juntos si las normas que regularon la cuarentena en materia de aviación, tal como fueron dictadas por el Ministerio de Transporte y la Autoridad Aeronáutica, se limitaron a reglamentar lo dispuesto en los Decretos de Necesidad de Urgencia y fueron razonables o bien, se excedieron violando los principios constitucionales.

Es preciso recordar que a consecuencia de la pandemia del Coronavirus, desde el 18 de marzo de 2020 la Aviación Civil argentina se encuentra prácticamente paralizada. Como consecuencia de ello, el daño económico sufrido por la aviación en su conjunto no tiene precedentes y es incalculable.

Como todos ya sabemos, para hacer frente a la epidemia y para mitigar el impacto sanitario de COVID-19 el Poder Ejecutivo Nacional sancionó el DNU 297/2020, mediante el cual se aprobaron las medidas de aislamiento y distanciamiento social obligatorio. Asimismo, dicho DNU aprobó 24 excepciones, destacando a los fines de esta Nota aquella referida al “transporte público de  pasajeros y transporte de mercadería” (Art. 6, inciso 18) y por supuesto, aquellas otras referidas a la necesidad de transportarse por motivos de salud, humanitarias y otras actividades esenciales en el marco de la pandemia.

Incluso, y con muy buen tino, dentro de las excepciones se incluyó al control de tránsito aéreo, lo que nos permitió imaginar que la actividad aérea iba a continuar. Sin embargo no fue así. A partir de la Resolución 64/2020 del Ministerio de Transporte (luego prorrogada por la Resolución 73/2020), el Transporte Aéreo No Regular y la Aviación General se paralizaron totalmente. Suspender la Aviación General fue equivalente a suspender el transporte urbano de automóviles y motos particulares, y suspender el Transporte No Regular fue equivalente a suspender taxis, Cabify, Uber y/o remises.

Pero las restricciones no terminaron allí porque el 25 de abril de 2020, la Administración Nacional de Aviación Civil publicó la Resolución 144/2020 mediante la cual estableció que “las Líneas Aéreas que operan servicios de transporte aéreo de pasajeros desde, hacia o dentro del territorio nacional podrán reprogramar sus operaciones regulares o solicitar autorizaciones para operaciones no regulares a partir del 1° de septiembre de 2020” (el destacado nos pertenece).

Si bien existe un amplio consenso en aceptar que las medidas tomadas por el Presidente de la Nación en la búsqueda de ralentizar los contagios o “aplanar la curva “fueron acertadas y jurídicamente válidas, cabe preguntarse si la reglamentación posterior y específicamente aquella referida a la prohibición total de los vuelos sobre todo en su extensión de tiempo, resulta razonable o excedió los límites constitucionales.

Para arribar a nuestra conclusión, vamos a hacer una analogía con un reciente fallo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N°23 mediante el cual la magistrada Agustina Díaz Cordero declaró la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Resolución 132/2020, dictada por el Ministerio de Desarrollo Social por entender que la medida restringe los derechos y desnaturaliza los alcances del DNU 297/2020.

Cabe mencionar que la resolución del Ministerio de Desarrollo Social autorizaba un único traslado de niños, niñas o adolescentes en los casos de quienes se encontraban en un domicilio diferente al correspondiente a  su centro de vida o al más adecuado para su interés superior al momento de dictarse la medida de aislamiento pero el DNU, en su Artículo 6, inciso 5, exceptúa del aislamiento cuando la personas debe asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes”.

La magistrada fundamentó su decisión en particular claramente en la Convención de los Derechos del Niño y el Interés Superior del Niño, pero en lo que a esta Nota refiere, el fallo dejó sentado que Ministerio de Desarrollo Social fue mucho más allá del DNU destacando que resulta “inadmisible que el Ministerio de Desarrollo Social mediante la citada Resolución restrinja los derechos de locomoción de los niños, niñas y adolescentes -como lo hace- desnaturalizando los alcances del DNU, lo que resulta irrazonable”.

Y continúa diciendo el fallo diciendo que “el Ministro carece de facultades y por ende de legitimación para adoptar normas que interpreten o limiten los derechos individuales, modificando los alcances del DNU. Dicha Resolución es por ende inaplicable e inconstitucional ya que fue dictada sin legitimación para hacerlo y por tanto soslayando los mandatos constitucionales”.

El fallo citado continúa diciendo que “al dictar dicha norma, la mencionada cartera estatal se excedió en sus facultades, pues modificó lo dispuesto en el DNU 297/2020 cuando no existe posibilidad de subdelegación legislativa, ni ella se concretó. Tal accionar vulnera el principio de división de poderes. La sola lectura de su articulado, revela que lo allí dispuesto no constituye una mera instrucción interna para la administración, sino que aparece por su contenido y alcance, como una clara disposición normativa, pues, en rigor, modifica un aspecto sustancial del régimen consagrado por el DNU ya citado…”.

“Ello además, en violación con lo que dispone el art.103 de la Carta Magna en cuanto establece que los ministros no pueden por si solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos. Por otro lado, el art.76 de la Constitución Nacional limita la competencia delegativa del Poder Legislativo, autorizando esa delegación solo en el Presidente.

El fallo termina diciendo que “dado que la resolución ministerial en examen, trasunta el despliegue de una facultad que exorbita las potestades reconocidas al Ministerio, pues modifica sustancialmente el DNU dictado por el Presidente del Poder Ejecutivo, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.2 de la Resolución 132 del Ministerio de Desarrollo Social”.

Hecha la analogía con el Derecho Civil, donde la Jueza con competencia en la materia declaró inconstitucional las normas reglamentarias emitidas por la cartera con competencia en dicha materia, cabría preguntarse en voz alta si las normas emitidas por el Ministerio de Transporte y la Administración Nacional de Aviación Civil que suspenden totalmente la aviación aerocomercial y general salvo honrosas excepciones, ampliaron de manera inconstitucional lo dispuesto por el DNU.

Alternativamente y teniendo en cuenta que el nuevo DNU 459/2020, cabría preguntarse si no es momento de autorizar también los vuelos de transporte aerocomercial y Aviación General, dado que la norma citada reconoce que:(i) los Gobernadores realizaron consideraciones sobre las realidades locales, (ii) nuestro país es el octavo en extensión territorial a nivel mundial,(iii) el OCHENTA Y TRES POR CIENTO (83%) de los departamentos del país no registran casos de COVID-19 y que ya son más de 18 las actividades exceptuadas conforme Anexo del DNU 459 por sobre 5 actividades generales prohibidas (Art. 10).

En nuestra opinión, ha habido claramente un exceso normativo y reglamentario en el ámbito aeronáutico con medidas irrazonables, por eso, y en el espíritu siempre constructivo que nos convoca a escribir esta serie de notas, invitamos a las Autoridades a considerar la posibilidad de habilitar el transporte aerocomercial y la aviación general tal como lo hacen otras industrias, cumpliendo con los protocolos correspondientes para mantener las medidas de bioseguridad.

Estamos convencidos de que ello es posible, a cuyo fin basta leer el texto de la Decisión 810/2020 de la Jefatura de Gabinete de Ministros, que amplió el listado de actividades y servicios exceptuados en el artículo 6° del Decreto N° 297/20 y sus normas complementarias, en todo el territorio nacional, excepto el Área Metropolitana de Buenos Aires, para permitir el servicio de mantenimiento y reparación de aeronaves,  la fabricación y provisión de insumos y repuestos indispensables para la prestación del servicio de transporte aéreo y cualquier otro que sea necesario para el mantenimiento de aeronaves y el entrenamiento de pilotos, desarrollado a través de vuelos privados, en aeroclubes y en escuelas de vuelo, con la finalidad de sostener los estándares de instrucción y de seguridad operacional. 

Esta Decisión de la Jefatura de Gabinete fue resultado del intenso clamor de la comunidad aeronáutica, no de la planificación de la ANAC. Sería deseable que la Autoridad Aeronáutica se atreviera a montar la ola de la reactivación, para evitar el colapso de la Aviación Civil que pretende regular y fiscalizar.