Por Luis Alejandro Rizzi

En una nota anterior decíamos que el soporte del derecho  es la buena fe y hoy agregaríamos que la mala fe genera responsabilidades y en su consecuencia impone obligaciones.

La cláusula “rufo” establece que si la Argentina voluntariamente hiciera una oferta de compra o canje o solicitara consentimiento para modificar cualquier título que no haya entrado en el canje,  “los “buitres”, los tenedores de bonos que entraron en el canje tendrán derecho a que se los iguale. Esta cláusula tiene vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014.

Esta cláusula  fue incluida en las condiciones del canje de deuda en los años 2005 y 2010 que sería su causa legal respetando lo dispuesto por el art. 499 de nuestro  código civil.

Recurriendo a las cuatro causas de Aristóteles, la causa fin de esa cláusula habría sido la de facilitar el trámite del canje de deuda de 2005, reabierto en 2010, lo que fue reforzado por la ley 26017 promulgada en febrero de 2005, por la que se prohibía al “estado nacional” cualquier tipo de transacción judicial o extrajudicial o privada con relación a los bonos en canje como asimismo se establecía el canje compulsivo de los bonos no canjeados (sic).

Este supuesto contemplado en el artículo 6 en mi opinión es un acto nulo.

Los bonos defolteados no incluían en sus condiciones de emisión una cláusula de clase que previera el supuesto de un “default” y mayorías necesarias para extender la obligatoriedad de su canje, por lo tanto era suficiente con que un 1% no aceptara el canje para que pudiera recurrir al tribunal competente para hacer valer los derechos emergentes de la tenencia legitima de su bono.

Un 7% no aceptó el canje y quedó en libertad de acción y obviamente con derecho a repudiar el canje compulsivo y nulo establecido en la ley 26.017.

“MNL CAPITAL LTD” y otros acreedores que no aceptaron el canje, recurrieron al tribunal competente de Nueva York y promovieron una acción judicial que finalmente les dio la razón.

La República resistió la demanda y agotó el menú de recursos de apelación sin éxito y finalmente la Corte de los EE.UU. no aceptó “writ of certiorari” presentado para que se avocara al examen de la causa.

Queda claro que en ningún momento la República utilizó la instancia judicial con “mala fe” para mediante un acuerdo judicial eludir la cláusula “rufo” a lo que hubiera tenido derecho en virtud de  “la denominada cláusula de settlement” que según Eugenio Bruno permite que Argentina celebre acuerdos judiciales o extrajudiciales sin extender esas mejoras a los bonistas canjeados (el cronista 23/7/2014).

El cumplimiento de una sentencia judicial en ninguna parte del mundo podría ser considerado como una cuestión dependiente de la libre voluntad del condenado ya que si así fuera no tendría sentido la existencia de los Poderes judiciales y se desvirtuaría el concepto de “República”

De allí a la anarquía estaríamos a un paso ya que la noción de justicia pasaría a depender del criterio de cada persona, en definitiva de su fuerza para imponer su voluntad.

La lectura del fallo no deja duda alguna que la “República” deberá pagar sino que  además fija las condiciones  “pari passu” de pago  en el punto 2º de la sentencia, por tanto su cumplimiento de ningún modo podría disparar la cláusula “rufo”.

En ninguna parte de su fallo el Juez Griesa dice que el cumplimiento de la sentencia es una atribución facultativa de la ARGENTINA.

El propio  Juez de la causa dispuso una fase de negociación para que las partes convengan la forma de cumplimiento de la sentencia y para ello designó un “facilitador”, tampoco puede quedar duda alguna que mientras la República pague la condena, sea cash, a 50 años, con dinero, bonos o soja, nadie podría argüir que está procediendo “voluntariamente”, ese supuesto se daría si la República hubiera decidió pagar más que el importe de condena pero ese supuesto solo podría tener validez en el mundo del surrealismo…

Iría más lejos la parte demandante incluso podría renunciar al  “pari passu”  para facilitar el pago. Incluso los reclamantes hicieren saber que aceptarían bonos.

El supuesto que el cumplimiento de la sentencia de un modo diferente al pago “cash” podría implicar una mejora voluntaria extensible a todos los titulares de bonos canjeados, es un sofisma que vaya a saber que oculta intención esconde.

Los sofistas hacían malabarismo con la lógica y de allí viene aquello de la carrera entre Ulises y la tortuga que nos contaba que si la tortuga iniciaba la “carrera” un segundo antes que partiera Ulises, éste jamás la podría pasar porque cada vez que la alcance la tortuga habría dado un paso más….claro estos sofismas resultaban lucrativos por eso Jacques Maritain decía que la sofistica es una actitud viciosa del espíritu.

Estos razonamientos impactaban a mentes mediocres, incultas o incapaces de pensar, diría que la sofistica era y es una suerte de populismo filosófico y llevada a lo jurídico convierte al derecho en un cambalache de disparates.

Como diría Michael Corleone “no me digas que si cumplo con la sentencia estoy  disparando la cláusula rufo, porque insultas a mi inteligencia y me haces enojar mucho…”

Pero el meneo de estos sofismas sobre la clausula “rufo” pueden generar responsabilidades.

Si argumentamos que no se puede cumplir la sentencia hasta el 1 de enero de 2015, porque de hacerlo antes se dispararía la clausula “rufo”, estaríamos dando una muestra de “mala fe” ya que la causa fin de nuestra decisión sería la de eludir el cumplimiento de una obligación propia unilateralmente impuesta por la República.

Cabria desde ya un reproche moral pero se podría convertir en un reproche legal.

La causa material y formal de la clausula “rufo” está en los canjes de 2005 y 2010 y como se dijo su vigencia finaliza el 31 de diciembre próximo.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sentencia quedó firme luego de que la Corte negara el “writ of certiorari” su cumplimiento ya es exigible, de donde un acuerdo entre las partes para demorar su pago hasta que pierda vigencia la clausula “rufo”, podría ser  considerado como un acto de “mala fe” que incluso podría hacer responsables solidarios a los propios actores del juicio que se convertirían en “cómplices”.

Ese eventual “acuerdo de mala fe” podría ser cuestionado por los titulares de los bonos canjeados ya que su “causa fin” sería un mero artilugio o ardid para eludir ilegítimamente el cumplimiento de la cláusula “rufo”.

Podría ser considerado una maniobra elusiva y por tanto un acuerdo ilícito invocando la teoría de la causa.

Distinta sería la hipótesis de un depósito en garantía para convenir la forma de cumplimiento de la sentencia ya que sería razonable pensar que la República debe cumplir con obligaciones propias de su ordenamiento legal para poder disponer de los fondos necesarios o contraer el endeudamiento pertinente para el pago.

En definitiva esos pagos deben incluirse en nuestra ley de presupuesto que es atribución del congreso de la nación.

Finalmente supongamos que los actores unilateralmente solicitan  un “stay” hasta fin de año para que la Argentina pueda pagar sin riesgo de tener que respetar la clausula “rufo”.

Este acto unilateral tendría que ser cuestionado por la propia Argentina para dejar a salvo su “buena fe” y respeto a la cláusula “rufo”.

Como vemos en estas cuestiones el tema de la “causa” no puede pasar inadvertido porque la “buena fe” o la “mala fe” de la República en el cumplimiento de la sentencia dependerá de la causa fin de sus decisiones.

Insisto se debería convocar de urgencia a todos los partidos con representación en el congreso  para precisar como se cumplirá la sentencia ya que las consecuencias del pago serán sufridas por administraciones posteriores.

Asimismo si se optara  por un nuevo default, la responsabilidad de la decisión debe ser asumida por un consenso por la gravedad de sus consecuencias que obviamente se extenderán al próximo gobierno.