I. Introducción. La investigación contra Google y otras grandes empresas de tecnología

El Fiscal General de EEUU, titular del Departamento de Justicia (DoJ según sus siglas en inglés), junto con fiscales de 11 Estados de ese país[1], presentó el día 20 de octubre de 2020 una demanda contra Google LLC para evitar que mantenga ilegalmente monopolios a través de prácticas anticompetitivas y de exclusión en los mercados de búsquedas y publicidad, así como para remediar los daños a la competencia. Se trata de una acción judicial de gran relevancia que podría tener como consecuencia órdenes de desinversión o separación de esa empresa.

Esta acción se vincula con la investigación realizada por un comité de la Cámara de Representantes de Estados Unidos que concluyó en un informe sobre abuso de posición dominante de Amazon, Facebook, Google y Appleen los mercados para establecer las reglas y los precios para el comercio electrónico, las búsquedas, las redes sociales y la publicidad en línea entre otros aspectos.

La revisión de la situación de las grandes empresas de tecnología en Estados Unidos es parte de una tendencia global de evaluar el rol de estas empresas (desde un punto de vista antitrust, pero también en el impacto en las comunicaciones, libertad de medios, etc.). En ese sentido, se suma la investigación ya realizada en la Unión Europea que concluyó en multas millonarias a Google por abuso de posición dominante.[2]

II. La demanda del Departamento de Justicia. Un breve resumen

La demanda interpuesta porel DoJ fue realizada en los términos del art. 2 de la Ley Sherman de Defensa de la Competencia contra la empresa Google LLC. Como adelantamos, el principal cuestionamiento que se realiza es la utilización detacticas anticompetitivas y expulsorias para afianzar la situación monopólica que ejerceen los mercados de servicios generales de búsqueda, publicidades de búsqueda y publicidades de texto en búsquedas benerales. Ante ello, el DoJ solicitó entre otras cosas que se declare que Google incurrió en una conducta anticompetitiva y se ordene reparar los daños ocasionados.

En cuanto a los argumentos que se esgrimen a lo largo de la presentación, es ilustrativo que el DoJ inicia su exposición señalando que Google habría capacitado a sus empleados sobre el lenguaje a utilizar al referirse a competidores para nunca utilizar palabras tales como atar, aplastar, mater, herir o bloquear a la competencia y evitar mencionar que Google tiene poder de mercado en cualquier mercado para justamente eludir eventuales investigaciones.

Luego, el DoJ describe de qué forma Google llegó a tener la posición monopólica que hoy tiene en los mercados relevantes y cuál es la estructura a través de la cual se ejecuta y se perpetua la conducta anticompetitiva denunciada concluyendo que las mismas prácticas distorcivas se podrán proyectar inclusive en la próxima generación de canales de distribución de búsquedas (ej. smart watches, smart TV, automóviles conectados) en los cuales Google ya se está posicionando como el principal actor.

Así, se analizan los distintos contratos que ha celebrado Google con los productores, transportistas y distribuidores de los mercados relevantes afirmando que cada uno de ellos forman parte de un gran entramado que se retroalimenta posibilitando que la empresa adquiera un carácter quasi monopólico en dichos mercados y que conforma la estructura de la conducta anticompetitiva denunciada. Todo lo antedicho, le permitiría a Google no solo asegurar su mantenimiento en dicha posición sino que también le permiten bloquear los canales de distribución, excluir a los competidores y elevar las barreras de entradas (principales efectos de la conducta en análisis) de forma tal que actualmente los mercados relevantes estarían blindados en el presente y hacia el futuro pues se vislumbraría el posicionamiento predominante de Google en los mercados emergentes de búsquedas.

De forma suscinta, los 3 pilares sobre los cuales se sostendría la conducta anticompetitiva están conformados por:

(i) acuerdos que bloquean la distribución de búsquedas en celulares: Aquí se distingue entre (a) el acuerdo celebrado entre Google y Apple mediante el cual Apple accedió a que el motor de búsqueda por defecto de Safari sea el de Google y la utilización de Google para Siri y Spotlight; como contraprestación Google le pagaría miles de millones de dólares con ingresos de publicidad y (b) los acuerdos que hacen a los dispositivos con sistema operativo Android que incluyen los contratos anti-forking (que impiden la innovación del código abierto del sistema operativo de Android asegurando que sólo seá la versión que provee Google), preinstalación (asegurando que todos los productos de búsqueda de Google tengan una ubicación privilegiada en los dispositivos) y de distribución de ingresos (los distribuidores de Android se comprometen a incluir a Google como motor de búsqueda predeterminado de fábrica y a no tener preinstalado otros motores de búsqueda de la competencia y como contraprestación, Google les entrega a ellos un porcentual de ingresos de publicidad).

(ii) acuerdos que bloquean la distribución del navegador: estos estan conformados por los acuerdos de distribución de ingresos mediante los cuales los navegadores (ej. el navegador Morzilla’s Firebox) hacen a Google el motor de búsqueda predeterminado y Google en contraprestacion compartiría hasta un 40% de los ingresos de publicidad que genera Google de los puntos de acceso de búsqueda de esos navegadores competidores.

(iii) posicionamiento en la próxima generación de los canales de distribución de búsqueda: Google estaría posicionandose también para controlar estos mercados emergentes a través de los sistemas operativos que hacen funcionar a esos dispositivos (ej. Wear OS que es el sitema operativo de los smart watches).

Finalmente, es importante mencionar que según el DoJ también los consumidores se han perjudicado de estas conductas anticompetitivas ya que cuando una persona accede al buscador de Google proporciona información personal y atención a cambio de resultados de búsqueda. Luego, Google monetiza la información y la atención del consumidor mediante la venta de anuncios. Sin embargo, esos beneficios que se generan para Google y los anunciantes (los cuales fueron incrementando exponencialmente mientras Google más creció) no se incrementaron de ningún modo para el consumidor quien se habría visto privado de poder acceder a otros productos de otros competidores que fueron excluidos por la conducta denunciada.

En definitiva, la demanda plantea que Google tiene una posición dominante con sus buscadores y que abusa de esa posición.

En esta instancia no podemos dejar de mencionar que Google dio una respuesta informal a esta demanda.[3]Allí, la empresa plantea que la gente usa Google porque así lo desea, no porque se vea obligada a hacerlo o porque no pueda encontrar alternativas, y que la demanda del DoJ no ayudaría en nada a los consumidores. Por el contrario, forzaría artificialmente alternativas de búsqueda de menor calidad, aumentaría los precios de los teléfonos y dificultaría que las personas obtengan los servicios de búsqueda que desean utilizar.

El proceso judicial recién comienza y además en un ambiente político complejo, por lo que es dificil estimar un resultado en el corto plazo pues hay muchos intereses en puja. Sin perjuicio de ello, sí es claro que es un proceso muy relevante para el sector involucrado y que sea cual sea el resultado, tendrá un impacto concreto en los consumidores finales. Tal es así que se ha calificado a esta acción como una de las más importantes en materia de defensa de la competencia en EEUU, equivalente a la presentada contra Microsoft Corp en 1998 y al caso de 1974 contra AT&T que llevó a la ruptura del sistema de telecomunicaciones Bell.

III. Las repercusiones de estas acusaciones en Argentina

Si bien inicialmente, uno podría pensar que la demanda bajo análisis está circunscripta a EEUU, hay que tener en cuenta que la utilización del buscador y el motor de búsqueda de Google, y las publicidades en esos portales,no es exclusivo de EEUU sino que también tiene repercusiones en todo el mundo. En efecto, la misma conducta -que se imputa como antimonopólica- tiene impacto en los usuarios de Argentina. Es que muchas empresas en nuestro país contratan la publicidad que ofrece Google para mejorar su posicionamiento en las búsquedas, y Google utiliza los datos de los usuarios argentinos que acceden a los servicios brindados por esta empresa.

A ello se agrega que también en nuestro país el abuso de posición dominante, la restricción a nuevos competidores mediante barreras de entrada, y el perjuicio al interés económico general, son conceptos previstos en el régimen de defensa de la competencia local.Basta tener en cuenta que aquí también se ejecutan los acuerdos que celebra Google con los fabricantes de dispositivos y con los desarrolladores de navegadores.

En ese contexto es posible que la autoridad local de defensa de la competencia inicie una investigación (que puede hacerlo de oficio o por denuncia) en los términos de la Ley Nº 27.442. Aquí no podemos dejar de destacar la compleja situación en la que se encuentra la materia de defensa de la competencia en Argentina teniendo en cuenta que la Autoridad Nacional de la Competencia no ha sido constituida y se mantiene la autoridad anterior que es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Ley Nº 25.156) lo cual genera interrogantes sobre la validez de algunos de sus actos.

En cualquier caso, es importante que se implementen medidas que protegan al consumidor y establezcan un marco adecuado para la competencia. Se trata de un panorama complejo, en donde las consecuencias de cualquier decisión pueden repercutir gravemente en el mercado, especialmente en la convergencia existente en los últimos años entre medios audiovisuales y escritos e internet.

En definitiva, las conductas que el DoJ imputa a Google son sumamente relevantes y tienen real y concreta aplicación en nuestro país.Además, son un llamado de atención al modo en el cual interactuamos y analizamoslas búsquedas on line que hacemos, los bienes y servicios que nos ofrecen a través de esas búsquedas, y especialmente, la información que se pone frente a nuestros ojos. No podemos presumir que esa información es exhibida en forma neutral.