El artículo 2339 del Código Civil y Comercial de la Nación regula el proceso sucesorio en el caso de que el causante haya dejado un testamento ológrafo. Así, se dispone que el testamento debe ser presentado judicialmente para que se compruebe la autenticidad de la escritura y la firma del testador mediante pericial caligráfica. Es recién cumplido este requisito que la norma autoriza al juez a rubricar el principio y fin de cada página y ordenar su protocolización.

Ahora bien, en un reciente fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil[1] se dispuso – siguiendo lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal – que el requisito de la pericia caligráfica debe cumplirse aún si todos los herederos testamentarios reconocen la firma del causante. Este es el supuesto que comentaremos.

La redacción de la norma en cuestión lleva a pensar que la protocolización de un testamento ológrafo debe seguir una serie de pasos y que esos pasos son requisitos de forma para dotar de legitimidad a un testamento que parecería no tenerla.

Es que resulta lógico que, ante el posible desacuerdo respecto a la firma de un testamento ológrafo, sea necesario contar con un dictamen profesional que establezca con mayor certeza la identidad del firmante. Incluso pueden haber supuestos donde los herederos reconocen la firma del testador y el juez aun así dispone la celebración del peritaje ante la sospecha de un posible fraude.

Pero este caso en particular llama la atención, pues el testamento de autos -que legaba la porción disponible al nieto de la causante – no solo cumplía todos los requisitos de forma previstos en el art. 2477 del Código Civil y Comercial, sino que también tenía la certificación de la firma del causante realizada, por supuesto, en la misma fecha en que fue confeccionado el testamento.

Es cierto que la sucesión no fue iniciada conjuntamente por todos los herederos, pero todos ellos luego presentaron escritos dando por válida la firma inserta en el testamento y, aun así, el juez ordenó llevar a cabo una pericia caligráfica. Esta decisión por supuesto fue apelada, lo cual motivó el dictamen del Ministerio Público Fiscal que, a nuestro criterio, no resulta suficiente para justificar la decisión de designar un perito calígrafo.

En el dictamen se hace mención a que el fundamento de la pericia caligráfica es “evitar los casos de falsedad de esta forma testamentaria, dotando de mayor seguridad al proceso de protocolización” pero debemos preguntarnos si la pericia caligráfica en un instrumento con firma certificada realmente es un riesgo de que exista falsedad testamentaria cuando una de las tareas esenciales de los escribanos públicos es, justamente, comprobar la identidad de los firmantes.

El representante del Ministerio – y luego el juez – parecen haber obviado el artículo 314 del Código Civil y Comercial que dispone “Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. (…) El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido…”. Este artículo es suficiente para quitar de la mesa el problema del supuesto fraude testamentario, pues solo un vicio en el acto de reconocimiento podría hacer inválido el acto y, recordemos, todos los herederos presentaron escritos manifestando que la firma correspondía a la causante.

Los jueces de la Sala I toman el dictamen del Ministerio Fiscal e insisten en que “no se trta en el caso de una cuestión de las formas bajo las cuales habrá de evaluarse la validez del testamento, sino e las condiciones que se exigen para su comprobación”. Nuevamente estamos en desacuerdo con esta postura pues las condiciones que se exigen para su comprobación tienen siempre un fundamento.

En el caso de los testamentos ológrafos el fundamento es evitar el fraude testamentario a través de un proceso que lleva determinadas formalidades que pueden (y deberían) ser obviadas ante el reconocimiento expreso y voluntario de todos los herederos respecto de la autenticidad de la firma del testador.

Los jueces aclaran que “ante la carencia de formalidad que arrastra la figura del testamento ológrafo, se legisló su sometimiento a peritaje para constatar su validez”. Y si bien esto sería cierto respecto de un testamento ológrafo que solo cumpla las formalidades del artículo 2477, no puede serlo respecto de uno cuya firma se encuentra certificada.

El solo hecho de que un escribano haya intervenido y haya expedido un acta que específicamente dice “La firma que obra en el documento que adjunto a esta foja, cuyo requerimiento de certificación se formaliza simultáneamente por Acta N°… es puesta en mi presencia por la persona cuyo nombre y documento de identidad se menciona a continuación así como la justificación de su identidad… el documento cuya firma se certifica consiste en un testamento ológrafo”.

Tanto el Ministerio Fiscal como los jueces de la Sala I parecen olvidar que en autos no se trata únicamente del reconocimiento efectuado por los herederos, sino de la efectiva constatación de identidad realizada por un escribano público ante quien la causante firmó y acreditó identidad.

Por ello es que argumentos como “lo legislado importa un deber en cabeza de los interesados, para acreditar la autenticidad de la escritura y la firma de la testadora mediante informe técnico respectivo, que a todas luces no puede descartarse por el reconocimiento por ellos efectuado” o que “el peritaje… deviene en la necesidad de contar con el elemento idóneo que establece la ley para tener el acto por válido, aspecto este que no es suplido por el mentado reconocimiento de los interesados” no son suficientes para motivar la designación de un perito calígrafo.

Es que el “elemento idóneo” requerido ya existe y posee una matrícula que lo autoriza a dar fe de los hechos o actos que ocurren ante su presencia: el escribano público.

Resulta curioso que tanto el Ministerio Fiscal como los jueces de cámara utilizan el argumento de que la pericia caligráfica pretenderá proteger de fraude a los propios herederos que reconocen la firma del testador, pero nadie concibe la posibilidad de que alguno de los escritos firmados por los mismos herederos pueda haber sido falsificado. ¿Acaso no corrían más riesgo los vivos que el muerto de falsificar alguna firma?

El fallo en análisis hecha luz sobre una cuestión que existe desde hace tanto tiempo como la legislación: ¿hasta qué punto debe primar la forma por sobre la realidad? Este es tan solo un caso más en el que la pregunta vuelve a ser motivo de debate.