Por Luis E. Dates y Santiago Maqueda (*)

A continuación, analizaremos algunas cuestiones relativas a la publicidad electoral en los medios de comunicación durante las campañas electorales.

1. La plataforma normativa sobre la cual se asienta nuestro análisis es la siguiente: (i) Código Nacional Electoral (en adelante, el “CNE”), aprobado por ley 19.945 (1983); (ii) la ley 23.298 (1985) de Partidos Políticos; (iii) la ley 26.215 (2007) de Financiamiento de los Partidos Políticos; y (iv) la ley 26.571 (2009) de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral.

2.  EL CNE entiende por “publicidad electoral” a la “la propaganda paga de las imágenes y de los nombres de los candidatos […], en los medios masivos de comunicación (televisión, radio e Internet), vía pública, medios gráficos, telefonía móvil y fija, publicidad estática en espectáculos deportivos o de cualquier naturaleza, así como también la publicidad alusiva a los partidos políticos y a sus acciones” (CNE, art. 64 ter, pár. 2).

3.  Así entendida, la publicidad electoral es uno de los actos de “campaña electoral”, la que es definida como “el conjunto de actividades desarrolladas por las agrupaciones políticas, sus candidatos o terceros, mediante actos de movilización, difusión, publicidad, consulta de opinión y comunicación, presentación de planes y proyectos, debates a los fines de captar la voluntad política del electorado” (CNE, art. 64 bis).

4. El CNE, luego de la reforma realizada por ley 26.571, restringe la emisión de publicidad electoral paga para elecciones nacionales —y las elecciones locales cuando se realicen de forma simultánea— por cualquier medio, incluyendo a Internet (CNE, art. 64 ter, pár. 2).

5.  En particular, el CNE dispone que los medios de comunicación (incluyendo páginas de Internet) sólo pueden emitir publicidad electoral paga en los siguientes períodos: (i) para elecciones primarias, durante los 20 días previos a la elección (ley 26.571, art. 31); (ii) para elecciones generales, durante los 25 días previos (CNE, art. 64 ter); y (iii) para el eventual balotaje presidencial, durante los 25 días previos (CNE, art. 64 ter).

6. Además, toda publicidad debe cesar durante la veda electoral, que tiene lugar durante las 48 horas previas a la elección. Fuera de tales períodos, la emisión de publicidad electoral paga está prohibida (CNE, art. 64 bis; ley 26.571, art. 31).

7.  Los términos amplios en que está definido el concepto de “publicidad electoral” (ver supra párrafo 2) permiten inferir que formas indirectas de publicidad, en la medida en que hayan sido adquiridas a título oneroso y promuevan la adquisición de votos por un candidato, estarían cubiertas por la prohibición del CNE.

8.  El incumplimiento de estas prohibiciones podría derivar en el inicio de procedimientos legalespara la remoción de la publicidad y para la imposición de sanciones (CNE, arts. 64 ter, 128 ter). Con respecto a esto último, el CNEimpone penalidades a todos los posibles involucrados: los partidos políticos (por ejemplo, pérdidas temporales de sus derechos a recibir contribuciones y financiamiento privado y público), los individuos o entidades (por ejemplo,  multas de hasta $100.000), y quienes exploten el medio de comunicación utilizado (por ejemplo, multas determinadas en función del precio de venta de la publicidad en el medio).

9. También, el CNE prohíbe al gobierno nacional realizar actos de publicidad gubernamental que promuevan la adquisición de votos durante los 15 días previos a la elección, sea ésta primaria, general o de balotaje (CNE, art. 64 quater).

10. Tampoco pueden los medios de comunicación (incluyendo páginas de Internet) publicar los resultados de encuestas o pronósticos electorales, o referirse a ellos, durante los 8 días previos a la elección, sea ésta primaria, general o de balotaje (ley 26.215, art. 44 quater).

11. Por último, las dinámicas propias del funcionamiento de Internet exigen distinguir entre (i) publicidad electoral paga y (ii) contenidos generados por los propios usuarios (user-generatedcontent)y publicados en las cuentas oficiales de éstos, ya sean candidatos o partidos políticos.

12. Como vimos anteriormente, la publicidad electoral paga en Internet está comprendida dentro de las previsiones del CNE. Pero la publicación en redes sociales de actos de campaña no está expresamente regulada en el CNE. En efecto, la naturaleza propia de estas herramientas de comunicación dificulta la posibilidad de regular y, por ende, de controlar estas situaciones. Ante la falta de una regulación expresa, no sería razonable aplicar analógicamente a las redes sociales las consecuencias previstas específicamente para la publicidad paga en Internet.

(*) a. Luis E. Dates, Socio de Baker &McKenzie. A cargo de los Grupos de Práctica de Derecho Administrativoy de Resolución de Controversias.

b. Santiago Maqueda, Abogado de Baker &McKenzie. Especialista en Derecho Administrativo y Constitucional.