El proceso de consulta y revisión a las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (las "Reglas de Arbitraje") por parte del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (el "Centro") comenzó en octubre de 2016, con la invitación a los Estados Contratantes del Convenio sobre Arreglas de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados ("Convenio CIADI") y al público en general a contribuir con sugerencias sobre cambios al sistema. Los objetivos del proceso de consulta y revisión descritos por el Centro son (i) modernizar el sistema a partir de las lecciones aprendidas a través de la jurisprudencia y la práctica; (ii) incrementar la eficiencia en los procedimientos, manteniendo el respeto al debido proceso y el equilibrio entre inversores y Estados, y (iii) reducir la producción de presentaciones y documentación escrita.[1]

Desde su puesta en marcha, el Centro ha recibido críticas en cuanto a la duración y costo de los procesos arbitrales, falta de transparencia y ausencia de participación pública, entre otras. A fin de dar respuesta a las mismas, las enmiendas intentan no sólo regular nuevas cuestiones que han surgido en el marco del arbitraje de inversiones (como por ejemplo, el financiamiento por terceros) sino también incorporar "buenas prácticas" a partir de la experiencia del Centro administrando arbitrajes y de los propios actores del sistema. 

La primera propuesta de enmiendas fue publicada el 2 de agosto de 2018 por el Centro ("Documento de Trabajo 1"). Al mismo tiempo, el Centro invitó al público y a los Estados Contratantes a presentar comentarios a dicha propuesta hasta el 28 de diciembre de 2018. El 18 de enero de 2019, el Centro publicó un compendio de los comentarios al Documento de Trabajo 1 recibidos por parte de Estados (34 Estados, más la Unión Europea y la Unión Africana) y el público (compuesto por individuos, organizaciones, firmas legales y fondos de financiamiento).[2] El 15 de marzo de 2019, el Centro presentó una segunda propuesta de enmiendas a raíz de los comentarios recibidos desde agosto de 2018 ("Documento de Trabajo 2"). El Centro espera enviar el paquete finalizado de enmiendas propuestas al Consejo Administrativo del CIADI[3] a mediados de este año y someterlo a votación en octubre de 2019.[4]

El Convenio CIADI autoriza al Consejo Administrativo a adoptar las reglas administrativas y financieras del Centro así como también aquellas relativas al procedimiento de conciliación y arbitraje.[5] La aprobación de las enmiendas requiere una votación favorable de 2/3 de los Estados Contratantes al Convenio CIADI. El Convenio CIADI cuenta actualmente con 154 Estados Contratantes -incluyendo México quien depositó su instrumento de ratificación en julio de 2018- por lo que será necesaria la aprobación por 103 o más Estados. Es necesario aclarar que el proceso de enmienda no abarca ninguna modificación al Convenio CIADI, el que requeriría la aprobación de todos los Estados Contratantes.

A continuación, analizamos las propuestas de enmiendas más relevantes.

Recusación de árbitros

La primera novedad es que el Centro se encuentra trabajando en conjunto con la Secretaría de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ("CNUDMI") en la preparación de un Código de conducta para árbitros. La aprobación de este código ciertamente influirá en las razones en las que se funden futuras solicitudes de recusación, brindando mayor soporte a argumentos relativos al incumplimiento de los deberes de los árbitros que se encuentren conociendo un proceso arbitral.

La segunda novedad sobre este tema se refiere al procedimiento de recusación. Originalmente, el Centro propuso la eliminación de la suspensión automática del proceso en caso de presentación de una solicitud de recusación de un árbitro.[6] Sin embargo, los comentarios recibidos criticaron notablemente la propuesta de eliminación, planteando dudas acerca de la participación del árbitro impugnado en el procedimiento hasta que se decida su situación.[7] Es así que el Centro vuelve a la regla general de suspensión del proceso arbitral hasta que se adopte una decisión sobre la propuesta de recusación, pero brindando a las partes la facultad de acordar la suspensión total o parcial del arbitraje. 

Por último, y en cuanto al proceso de toma de decisiones, se propone permitir que los coárbitros deleguen la resolución de una solicitud de recusación al Consejo Administrativo en todos los casos. Es necesario destacar que el artículo 58 del Convenio CIADI otorga a los coárbitros la facultad para decidir sobre recusaciones. Dado que las enmiendas no pretenden modificar el encargo que se hace a los coárbitros en este sentido, la propuesta es que los coárbitros tengan la facultad de delegar la resolución de la recusación al Consejo Administrativo por cualquier motivo. Así, se evita que los coárbitros tengan que decidir sobre la participación en el caso de otro miembro del tribunal arbitral puesto que ello puede generar rispideces. Asimismo, se evita que los coárbitros se pronuncien sobre cuestiones interpretativas que pueden afectar su ejercicio como abogados o árbitros en otros casos.

 Financiamiento por terceros

La propuesta de enmiendas aborda el financiamiento por terceros, cuestión cuanto menos debatida en el ámbito del arbitraje internacional. El Centro recibió varios comentarios al respecto: mientras que algunos reconocían la importancia del financiamiento por terceros a fin de preservar el acceso a la justicia, otros abogaban por su absoluta prohibición.

La enmienda propone una nueva obligación a las partes de notificar si cuentan con dicho financiamiento solicitándoles revelar el nombre del tercero de quien hayan recibido fondos o un apoyo equivalente para la interposición de o defensa en un procedimiento.[8] Se destaca que ello es así a fin de que el árbitro complete la declaración de independencia e imparcialidad. Dicho de otro modo, el objetivo de esta propuesta se limita a evitar un conflicto de intereses. La notificación deberá darse al momento de la solicitud de registro de arbitraje, o inmediatamente después de concluir el acuerdo de financiamiento si sucede después del registro. 

Es claro que la disposición sólo abarca parcialmente la cuestión del financiamiento por terceros. El Documento de Trabajo 2 indica precisamente que la propuesta no busca regular la financiación de terceros per se y otros aspectos del procedimiento.[9] Sin embargo, es un claro avance en el debate su inclusión en la propuesta de enmiendas.

Transparencia

La cuestión de la transparencia comprende diferentes aspectos del procedimiento tales como la publicación de laudos, el acceso público a audiencias y ciertos documentos, así como también la participación de partes no-contendientes en el procedimiento. La propuesta de enmiendas comprende todos estos aspectos y dada su relevancia, el Centro ha recibido numerosos comentarios sobre el tema. En general, los comentarios respaldaron la iniciativa de un avance hacia una mayor transparencia y el esfuerzo de equilibrar la misma con la confidencialidad -característica distintiva del arbitraje respecto de otro tipo de procesos.[10]  Sin embargo, el Centro reconoce la dificultad de conciliar ambas posturas, e indica que las Reglas de Arbitraje tienen carácter supletorio frente a acuerdos específicos sobre la cuestión, aplicables entre las partes.[11]

En base a ello, principalmente se propone:

• La publicación de laudos y decisiones sobre anulación con el consentimiento de las partes. Las Reglas de Arbitraje vigentes prevén su publicación si existe consentimiento de las partes, y en ausencia de éste, se dispone que el Centro publicará extractos del razonamiento legal. El Documento de Trabajo 1 proponía que el consentimiento se presumía si transcurrían 60 días sin que alguna de las partes haya presentado su oposición. Los comentarios recibidos criticaron fuertemente esta última propuesta que quedó eliminada en el Documento de Trabajo 2. La propuesta también agrega que las partes podrán consentir a la publicación completa o parcial del texto.

• Audiencias abiertas al público salvo que una parte se oponga. También se propone que el tribunal adopte los procedimientos a seguir para preservar la confidencialidad de la información durante la audiencia, y se publiquen grabaciones o transcripciones de la misma a fin de garantizar el acceso a quienes no pueden asistir personalmente.

• La participación de partes no contendientes.Si bien se encuentra prevista en las Reglas de Arbitraje vigentes, se agregan criterios para admitir su participación: la parte no contendiente debe identificar su actividad, cualquier afiliación con alguna de las partes, y confirmar si ha recibido asistencia con la presentación del escrito. En relación a este último punto, la regla propuesta otorga al tribunal discrecionalidad para que ordene a las partes no-contendientes a contribuir con el aumento de costos imputable a su participación. 

Arbitraje expedito

Otra de las novedades es la introducción del llamado "arbitraje expedito". La enmienda propone que las partes tengan la facultad de optar, en cualquier momento y en forma expresa, por este tipo de procedimiento, el cual prevé plazos más breves en todas las etapas.

Los Estados y el público recibieron favorablemente la incorporación de este tipo de procedimiento, el cual tiene a reducir los costos y la duración del proceso -especialmente en aquellos casos en que el monto en disputa es relativamente bajo.[12] Ello ciertamente facilita el acceso de otros actores (pequeñas y medianas empresas por ejemplo) al arbitraje internacional.

Procedimientos especiales

Las Reglas de Arbitraje vigentes ya contienen disposiciones relativas a las medidas provisionales.[13] La enmienda propone una nueva regla que permite a un tribunal ordenar una garantía de costos. Para ello, el tribunal debe considerar la capacidad que tiene la parte pertinente para cumplir con una decisión adversa en materia de costos y cualquier otra circunstancia relevante. Si una parte no cumple con dicha orden, el tribunal podrá suspender el procedimiento por un plazo de 90 días -y con posterioridad a esa fecha, discontinuarlo.

Los comentarios recibidos por los Estados miembros sugirieron adoptar criterios más estrictos para otorgar medidas provisionales o para excluir aquellas que interfieren con su soberanía. El Documento de Trabajo 2 rechaza dicha propuesta considerando que la práctica arbitral ha demostrado ser bastante cautelosa en este sentido por lo cual no resultaría necesario incluir criterios más estrictos. Sin embargo, el Centro ha incluido ciertas consideraciones que el tribunal arbitral deberá tener en cuenta al momento de otorgarlas: (i) si las medidas son urgentes y necesarias; (ii) el efecto de las mismas; y (iii) toda otra circunstancia relevante.

Propuestas tendientes a un trámite eficaz del procedimiento

Como se manifestó previamente, uno de los objetivos de la propuesta de enmiendas es volver al proceso arbitral más eficiente en términos de tiempo y costos. A tal fin, se han propuesto incorporar, entre otras, las siguientes reglas:

• los escritos y la correspondencia podrán ser presentados en el idioma del procedimiento preferido por una de las partes, con su traducción solamente si el tribunal lo considera necesario;
• las actuaciones adoptadas por una parte después del vencimiento de un plazo se tendrán por no realizadas salvo que el tribunal considere que existieron circunstancias especiales que justifican la demora, o bien no exista oposición de la otra parte;
• los tribunales deberán deliberar sobre cualquier asunto, sujeto a decisión, inmediatamente después de la última presentación.

El Documento de Trabajo 1 proponía que la dúplica y réplica no fueran automáticas. Sin embargo, esta propuesta recibió varios comentarios rechazando este cambio toda vez que no refleja la práctica actual -en la cual normalmente se prevén dos rondas de presentaciones. Por tal motivo, el Documento de Trabajo 2 propone que la réplica y la dúplica procederán a menos que exista acuerdo en contrario.

Modificación al Reglamento del Mecanismo Complementario[14]

El Reglamento del Mecanismo Complementario vigente permite la conciliación o el arbitraje (i) entre un Estado y un nacional extranjero, uno de los cuales no es un Estado Miembro de CIADI o un nacional de un Estado miembro del CIADI; y (ii) de diferencias relativas a inversiones que no surjan directamente de una inversión entre un Estado y un nacional extranjero, donde al menos uno de ellos es un Estado Miembro del CIADI o un nacional de un Estado miembro del CIADI. El objetivo de este Reglamento es permitir arbitrajes de inversión cuando no se cumplen los requisitos jurisdiccionales del Convenio CIADI.[15] Así, se permite a los inversoresa acceder a los mismos beneficios relacionados a la administración de un arbitraje por el Centro, excepto por los beneficios de ejecución de los que gozan los laudos dictados bajo el Convenio CIADI.[16]

La propuesta de enmienda va más allá y permite que se pacte el arbitraje bajo dicho Reglamento entre partes que no sean Estados Contratantes o nacionales de Estados Contratantes del Convenio CIADI. Ello tiene relevancia para Estados como Ecuador, que habiendo denunciado el Convenio CIADI en 2009, aún podría ofrecer arbitraje CIADI a ciertos inversores (cuyos países de origen no son signatarios del Convenio CIADI) bajo este Reglamento.

Asimismo, organizaciones regionales de integración económica pueden ahora ser parte en procedimientos bajo el Mecanismo Complementario. La propuesta las define como una organización constituida por Estados a la que éstos han transferido competencia con respecto a cuestiones reguladas por las reglas, lo cual incluye la facultad para tomar decisiones vinculantes para dichos Estados con respecto a dichas cuestiones. Esta definición es relevante ya que no todas las organizaciones regionales podrían ser parte -por ejemplo, el MERCOSUR ya que sus Estados Contratantes no han transferido competencia a los órganos del mismo en materia de inversión.

¿Qué enmiendas no se aprobaron?

Prohibición de demandas colectivas ("class actions"): este supuesto deriva del famoso caso Ablacat c. Argentina en donde miles de bonistas italianos intentaron cobrar una deuda en cesación de pago contra Argentina. Dado que actualmente las Reglas de Arbitraje no contienen disposiciones expresas sobre esta cuestión, se había propuesto que se prevea mayor claridad con respecto a estas acciones.[17] El Centro explica que dicha propuesta no ha sido considerada pues las demandas colectivas no existen como instituciones jurídicas en muchos Estados Contratantes del Convenio CIADI.[18]

Árbitro de emergencia o medidas de emergencia: ciertos actores habían propuesto la inclusión de un procedimiento expedito que permita a los inversores solicitar medidas provisionales en el periodo anterior a la constitución del tribunal arbitral. Esta propuesta ha sido rechazada dados los eventuales problemas de debido proceso que involucran los procedimientos expeditos, más aún cuando un Estado soberano es una parte del proceso arbitral. Estas preocupaciones de los Estados justamente se describen en el Documento de Trabajo 1.[19]

Obligatoriedad de medidas provisionales: Dado que el artículo 47 del Convenio CIADI usa el verbo "recomendar" para describir la facultad de un tribunal arbitral para ordenar medidas provisionales, ciertos sectores propusieron clarificar esta terminología en las Reglas de Arbitraje pues habría una tendencia que pone en tela de duda la obligatoriedad de dichas medidas.[20] Dicha propuesta ha sido rechazada por el Centro debido a ciertas objeciones de Estados Contratantes sobre la inclusión demedidas cautelares obligatoriasdurante las negociaciones del artículo 47 del Convenio CIADI.[21]

Prohibición del "double-hatting": En el Documento de Trabajo 1 se identifican ciertas preocupaciones de los Estados sobre el fenómeno en el que los árbitros actúan a su vez como abogados de parte o expertos legales, o viceversa, toda vez que ello puede ser percibido como un conflicto de interés.[22] El Centro reconoce la amplia discusión al respecto y las posiciones antagónicas que se han adoptado, y considera que no es necesario incluir una prohibición al respecto -máxime cuando los Estados Contratantes nominan abogados practicantes para conformar la lista de árbitros del Centro.[23]

Mecanismo de apelación: el propio Convenio CIADI (y no las Reglas de Arbitraje) el que establece que un laudo "no podrá ser objeto de apelación".[24]  Así, hubiera excedido el ámbito de las enmiendas implementar un mecanismo como el referido.

Conclusión

A pesar del éxito que ha tenido el sistema brindado por el CIADI, la última década no ha estado exenta de desafíos. La solución de controversias entre inversores y Estados ha estado sujeta a un escrutinio estricto por parte de sus usuarios (tanto inversores como Estados), quienes han exigido un sistema más eficaz en términos de tiempo y costos, así como un mayor respeto a la soberanía estatal y el acceso público. 

El proceso de enmienda iniciado por CIADI intenta garantizar que las Reglas de Arbitraje se mantengan a la par de los grandes desarrollos ocurridos en el ámbito del Derecho internacional de las inversiones.  Asimismo, busca brindar mayor legitimidad al sistema, permitiendo al público la posibilidad de participar en las áreas de consulta, proponer enmiendas, e informarse sobre los comentarios recibidos a lo largo del proceso.