Por Ernesto Eduardo Martorell
​Kabas & Martorell

Como todos sabemos, desde su versión originaria –que data del año 1972- la Ley de Sociedades Comerciales, hoy sólo Ley General de Sociedades, brindó una definición clara de lo que debía tenerse por Compañía Mercantil, sosteniendo en su viejo artículo primero “Habrá sociedad Comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participado de los beneficios y soportando las perdidas”.

Dicho concepto fue aceptado sin cortapisa alguna hasta el 1/08/2015, fecha en la cual, por acción de la reforma introducida al texto anteriormente transcripto por la ley 26.994, dejó de existir la imposición de unipersonalidad para constituír una Compañía regulada por la ley 19.550 (1).

Más allá de la posición que pudiere tenerse en torno a la reforma, lo cierto  es que, retomando el análisis del artículo primero de la LGS, debe decirse que ya se encontraba “in mente retenta” -como solía decir el recordado Guillermo Borda- de los autores más preclaros, la necesidad de efectuar una revisión crítica tanto sobre los alcances que debía dársele al instituto societario en cuanto a forma de fraccionamiento del propio patrimonio y a mecanismo de limitación de la responsabilidad personal, como a la utilización desaprensiva del mismo a través de lo que hace muchos años dí en llamar “la constitución de sociedades por las dudas”; esto es, como mero instrumento para “blindar” uno o varios bienes del propio patrimonio para ponerlo a resguardo de acreedores reales o eventuales, o para contar con una herramienta eficaz para futuras “picardias”.

En este sentido, creo que la prédica y los trabajos de Nissen, Vitolo y del suscripto de las dos últimas décadas, al sostener que la acreditación de que una sociedad mercantil había sido constituída con la única finalidad de registrar bienes a su nombre y evadir responsabilidades –reales o eventuales- de los verdaderos titulares de los mismos permitía, por la extrasocietariedad de los fines, descorrer el velo protector de su personalidad jurídica y avanzar sobre aquellos hasta cobrar el adeudo rindió sus frutos.

Es que, como ya lo venía diciendo calificada jurisprudencia en estos casos, corresponde decretar la inoponibilidad de la personalidad jurídica de las sociedades “no-operativas” si –en palabras de la Dra. ANA MARIA VIOTTI (titular de la Cámara Primera en lo Civil, Comercial y Minas de Paz y Tributarias de Mendoza)- se constata, como en el precedente sometido a su juzgamiento, que “…la sociedad CAACUPE S.A fue creada con un amplio objeto a desarrollar en distintos campos… en la realidad no cumplió ninguna actividad productiva, sino que en todos los años desde su creación, se limitó a conservar el patrimonio del matrimonio Falagna-Abihaggle” y que ello “…permite concluír que la finalidad perseguida por sus miembros al constituirla, fue excluír del patrimonio del Sr. Angel Pedro Falagna y por lo tanto de la acción de sus acreedores el inmueble ...así como los muebles enseres y artefactos necesarios para la habitación del grupo familiar” (2).

Tratábase de una Compañía Mercantil que durante más de un lustro no había comprado ni vendido absolutamente nada; no había celebrado negocios, ni tenía otra operatoria bancaria que la del pago de los servicios de mantenimiento de los activos inmobiliarios puestos en cabeza de la misma por sus verdaderos dueños, para sustraerlos a la “manus” de sus acreedores.

En la especie, y acremente discutida la postura que sostengo por no pocos operadores jurídicos, no cabe sino coincidir con aquellas opiniones que afirman que la  ley 26.994 implicó una reforma societaria mucho más profunda de lo que apariencialmente pareciera surgir del escaso número de artículos de la LGS modificados por el unificador.

En tal sentido, se ha afirmado con propiedad que, de aquí en más no bastará con que haya aportes para aplicarlos a un negocio del que deriven resultados a repartir, sino que resulta imprescindible que la sociedad de que se trate sea en los hechos titular de una Empresa; esto es, que aquellos aportes a los que alude el legislador en el artículo 1 de la ley 19.550 que acabo de mencionar, efectivamente hayan sido aplicados “… a la producción o intercambio de bienes o servicios”, lo que resulta imperativo tanto para que los socios de la Compañía puedan limitar su responsabilidad –exclusivamente- a la integración del aporte, en aquellos tipos legales que lo permiten (S.A., S.C.A, S.R.L.), como para que el Ente así creado pueda operar con imputabilidad diferenciada.

De otra manera “… aunque se cumplan las formalidades societarias, si no hay empresa, no hay sociedad y corresponderá desestimar la personalidad jurídica”(1)

(1) Ello ocurrió al crearse ese súcubo denominado “S.A.U” (Sociedad Anónima Unipersonal), y eliminarse la mercantilidad en la definición, incardinando armónicamente la nueva redacción con la unificación del Derecho Privado Argentino  a través del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

(2) Voto de la Dra. Viotti, en autos “Caacupe S.A, tercería de dominio en autos “Sar Sar Chia Salvador y Sar Sar Chia Walter c/Angel Falagna s/ Ejecucion de honorarios”, Cámara Primera en lo Civil, Comercial y Minas de Paz Tributaria de Mendoza, 11/3/1999, reproducida en Revista de las Sociedades y Concursos, Nº 18, Septiembre/Octubre del 2002, pág 250 y subsiguientes, Ricardo Nissen Director.

(3) Perciavalle, Marcelo L.: “Ley General de Sociedades Comerciales comentada”, 2015, Bs.As, Erreius, “Prologo” de Eduardo M. Favier Dubois, pag. IX.