Por Ricardo W. Beller y Agustina M. Ranieri
Marval O'Farrell & Mairal 

El Congreso de la Nación convirtió en ley el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo Nacional destinado a lanzar la tercera oferta de canje de los bonos de deuda soberana en default que no entraron en los canjes de 2005 y 2010.

1. Contexto y antecedentes

El 27 de agosto de 2013 el Poder Ejecutivo Nacional envió al Congreso un proyecto de ley que  fue aprobado por ambas Cámaras del Congreso (1) (la “Nueva Ley”). La Nueva Ley prevé una tercera oferta de canje destinada a restructurar la deuda pública en default remanente en manos de los bonistas que no participaron de las ofertas de canje lanzadas en 2005 y 2010 (holdouts).

El proyecto de ley se presentó cinco días después de que en el juicio en trámite ante los tribunales de Nueva York, la Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito (2) confirmó la decisión del Juez Thomas Griesa, favorable a las pretensiones de NML y el resto de los demandantes en el caso “NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina”.

Como resultado de los canjes de 2005 y 2010, la República Argentina reestructuró el 93% de su deuda pública en default. Mediante este tercer canje, la intención de la Argentina es lograr la adhesión de ese 7% restante, o al menos reducir el número de holdouts dándoles la oportunidad de aceptar los mismos términos que fueron ofrecidos a los bonistas que aceptaron los canjes anteriores.

La razón principal que motiva la Nueva Ley es la necesidad de suspender la vigencia de algunos artículos de la Ley N° 26.017 (la llamada “Ley Cerrojo”) que prohíbe la reapertura de cualquier canje voluntario de deuda soberana. La “Ley Cerrojo” fue sancionada con el fin de generar incentivos para que los bonistas adhieran al canje 2005. Dicha ley prohíbe al Poder Ejecutivo reabrir el proceso de canje y efectuar cualquier tipo de transacción respecto de los bonos en default después del cierre del canje 2005. Es por ello que tanto en el canje 2010 (mediante la Ley N° 26.547) como en este nuevo canje (mediante la Nueva Ley) se prevé la suspensión de la “Ley Cerrojo” para permitir la implementación de los canjes.

La Nueva Ley contiene sustancialmente los mismos términos que los previstos en la Ley N° 26.547, sancionada a fines del año 2009 para lanzar el canje llevado a cabo en 2010, con las siguientes diferencias: (i) la Nueva Ley reitera el artículo 6 de la Ley Cerrojo que prevé el reemplazo “de pleno derecho” de los bonos en default que se encuentren depositados a la orden de tribunales de cualquier instancia, competencia o jurisdicción cuyos titulares no entraron en los canjes 2005 y 2010 por nuevos bonos a la par en Pesos al año 2038 (entendemos que sería una suerte de “cramdown” contra aquellos holdouts que litigaron y no aceptaron los canjes anteriores); y (ii) la Nueva Ley no prevé un plazo específico para el cierre del canje, sino que deja el plazo abierto hasta tanto el Congreso de la Nación lo declare terminado.

2. La Nueva Ley

La Nueva Ley:

1. autoriza al Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, a realizar todos los actos necesarios para concluir el proceso de reestructuración de los títulos públicos en default;

2. dispone que los términos y condiciones financieros que se ofrezcan no podrán ser mejores que los ofrecidos a los acreedores en la reestructuración de deuda de 2010;

3. dispone que los bonistas que deseen participar de este nuevo canje deberán (i) renunciar a todos los derechos que les correspondan en virtud de sus bonos en default, inclusive a aquellos derechos que hubieran sido reconocidos por cualquier sentencia judicial, administrativa o laudo arbitral; y (ii) liberar a la República Argentina de cualquier acción judicial, administrativa, arbitral o de cualquier otro tipo, iniciada o que pudiere iniciarse en el futuro destinada a cobrar el capital o intereses bajo dichos títulos;

4. prohíbe ofrecer a los bonistas que hubieran iniciado acciones judiciales, administrativas, arbitrales o de cualquier otro tipo un trato más favorable que a aquellos que no lo hubieran hecho;

5. prevé que los bonos en default depositados porcualquier causa o título a la orden de tribunales de cualquier instancia, competencia y jurisdicción, cuyos titulares no hubieran adherido a los canjes anteriores (2005 o 2010), o no hubieran manifestado en forma expresa en las respectivas actuaciones judiciales su voluntad de no adherir a los mismos, quedarán reemplazados, de pleno derecho, por los “Bonos de la República Argentina a la Par en Pesos Step Up 2038” (el “cramdown” al que nos referimos anteriormente); y

6. suspende la vigencia de los artículos de la Ley Cerrojo que restringen la posibilidad de reabrir un canje hasta tanto el Congreso de la Nación declare terminado el proceso de reestructuración de los bonos en default.

3. El fallo de la cámara de apelaciones de Nueva York en el caso “NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina”

En el caso “NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina”, la Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York (3) confirmó la sentencia del Juez Griesa y dispuso suspender los efectos de la decisión (stay) hasta tanto la Corte Suprema de Estados Unidos resuelva el pedido de certiorari para entender o no en el caso.

Los demandantes en este caso (NML Capital, junto con otros fondos y personas físicas) son tenedores de bonos emitidos bajo un Contrato de Agencia Fiscal (Fiscal Agency Agreement) previo al default de Argentina ocurrido en 2001 (los “Bonos FAA”). Estos Bonos FAA en manos de los demandantes representan un total de capital e intereses de aproximadamente US$1.300 millones. Los demandantes no aceptaron entrar en ninguna de las dos ofertas de canje realizadas por la Argentina en 2005 y en 2010 que implicaban una quita y/o una espera, y prefirieron litigar. Reclaman el pago del 100% del monto adeudado bajo sus bonos en default.

El argumento principal de los demandantes en el caso NML es que la cláusula pari passu establecida en los Bonos FAA obliga a la Argentina a pagarles a ellos en el caso de que se hagan pagos bajo los bonos canjeados.

En primera instancia, el Juez Griesa (4) hizo lugar al reclamo, y consideró que hacer pagos bajo los bonos canjeados y negarse a pagar los montos que siguen pendientes bajo los Bonos FAA constituye un incumplimiento de la cláusula pari passu. El Juez Griesa ordenó que cada vez que la Argentina haga un pago bajo los bonos emitidos bajo los canjes 2005 y 2010 (los “Bonos Canjeados”), la Argentina debe hacer un “pago proporcional” (ratable payment) a los demandantes.

La Cámara de Apelaciones (5) había confirmado el fallo del Juez Griesa y ordenó a la Argentina a hacer pagos proporcionales a los demandantes en simultáneo o antes de los pagos a los Bonos Canjeados en los términos previstos en la sentencia de primera instancia, pero remitió el caso nuevamente al Juez Griesa para que aclare cómo debe operar la fórmula de pago proporcional.

Según la fórmula del Juez Griesa, si la Argentina paga el 100% de los montos debido bajo los Bonos Canjeados en un determinado momento, también debe pagar a los demandantes el 100% del monto debido bajo los Bonos FAA. Esto implica que para pagar el 100% de cualquier cuota de intereses adeudada bajo los Bonos Canjeados, la Argentina estaría obligada a pagar simultáneamente la totalidad de los US$1.300 millones de capital e intereses debidos bajo los Bonos FAA en manos de los demandantes.

En su fallo del 23 de agosto de 2013, la Cámara confirmó la fórmula de “pago proporcional” del Juez Griesa. La Cámara también resolvió otorgar un efecto suspensivo a su sentencia hasta tanto se resuelva la apelación presentada ante la Corte Suprema de los Estados Unidos.

El segundo punto que estaba pendiente de resolución por la Cámara era cuáles serán los efectos de las medidas ordenadas por el Juez Griesa con respecto a terceros (en particular, el Bank of New York, que participa en el proceso de pago de los montos bajo los Bonos Canjeados por ser el fiduciario que recibe los fondos de la República Argentina destinados a hacer los pagos a los bonistas reestructurados). La Cámara también confirmó el fallo del Juez Griesa en este aspecto, y dispone que el Bank of New York y demás entidades involucradas en el circuito de pago deberán cumplir esta resolución judicial.

Una de las principales defensas de la Argentina en este caso consiste en que las decisiones del Juez Griesa violan la Ley de Inmunidad Soberana (Foreign Sovereign Immunities Act) debido a que la obligan a usar recursos que dicha ley protege. La Cámara resolvió que las decisiones del Juez Griesa no violan la Ley de Inmunidad Soberana porque “ellas no embargan, secuestran o ejecutan un bien”(6) conforme lo prevé dicha ley. El fallo aclara que esta resolución judicial ordena a la Argentina a hacer pagos a los demandantes bajo los Bonos FAA dando cumplimiento a la cláusula pro-rata sin especificar qué bienes o recursos deben ser utilizados a ese efecto.

Además de ratificar el fallo de primera instancia, la Cámara se refirió a las principales defensas presentadas por la Argentina al invocar daño a sí misma, a los bonistas canjeados, a los participantes del sistema de pago de dichos bonos, y al interés público. Todas las defensas fueron rechazadas por la Cámara.

4. Conclusiones

La Nueva Ley entrará en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial (7).  El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas será el encargado de establecer los detalles de la oferta e implementar los actos necesarios para llevar a cabo el proceso de este nuevo canje.

Mientras tanto, el juicio en Nueva York entre los holdouts y la República Argentina continúa. La Corte Suprema de los Estados Unidos debe resolver si toma el caso, y si lo hace, dictar una sentencia sobre los aspectos sometidos a su decisión. La decisión de la Cámara del 23 de agosto de 2013 resolvió que las resoluciones de los tribunales de Nueva York que obligan a cumplir con la cláusula pari passu están suspendidas hasta ese momento.

1. El proyecto fue presentado por el Poder Ejecutivo Nacional y aprobado por el Senado el 4 de septiembre de 2013, y por la Cámara de Diputados el 11 de septiembre de 2013. El proyecto original fue aprobado por el Senado y remitido a la Cámara de Diputados con una única modificación: la facultad de dar por terminado el cierre de la reestructuración está en manos del Congreso Nacional, mientras que en el proyecto original dicha facultad se le confería al Poder Ejecutivo.

2. Sentencia del 23 de agosto de 2013 dictada por la Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York (United States Court of Appeals for the Second Circuit) en el caso “NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina”.

3. Sentencia del 23 de agosto de 2013.

4. Sentencia del 23 de febrero de 2012.

5. Sentencia del 26 de octubre de 2012.

6. Cita de la Ley de Inmunidad Soberana incluida en el fallo de Cámara: “[t]hey do not attach, arrest, or execute upon any property” (fallo de la Cámara de Apelaciones de fecha 23 de agosto de 2013, página 11).

7. Al 12 de septiembre de 2013, la Nueva Ley aún no había sido publicada en el Boletín Oficial.