Por Horacio R. Granero

La Corte Suprema de Justicia resolvió finalmente el conflicto de la responsabilidad de los motores de búsqueda de Internet, al rechazar una demanda de María Belén Rodríguez -con una disidencia parcial de los Dres. Lorenzetti y Maqueda- contra Google y Yahoo de la imputación efectuada por la asociación de su nombre con sitios de oferta de sexo pago, con uso comercial de su imagen sin su autorización, revocando así la sentencia de la Sala A de la Cámara Civil que condenaba  a ambas empresas.

Mucho se ha escrito sobre el tema en general y sobre este caso en particular, y queda, ahora analizar los fundamentos de la Corte por el cual se ha decidido el rechazo de la demanda.  Estaban planteadas dos posiciones doctrinarias: quienes proponían la responsabilidad subjetiva de los buscadores y los que –como el suscripto- habíamos optado por la responsabilidad objetiva, y esa fue nuestra posición al exponer en el caso ante el máximo tribunal como amicus curiae(1).

La Corte ha optado por la primera posición. En el Considerando 15º dice claramente "esta Corte adelanta su conclusión: no corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los "motores de búsqueda" de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa. Corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva…" y, por tal motivo "a la inexistencia de una obligación general de vigilar le sigue –como lógico corolario- la inexistencia de responsabilidad…" (Cons. 16º)

Más adelante, el fallo mayoritario indica que "la libertad de expresión sería mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que –por definición- prescinde de toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche a aquél a quien se endilga responsabilidad…" (Cons. 16º in fine),

En la disidencia parcial, ambos magistrados aceptan el criterio general de la responsabilidad subjetiva, ahondando en el criterio que "los denominados buscadores de internet son intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen en la red, no crean la información disponible en ella, sino que la recorren e indexan automáticamente, mediante el empleo de una tecnología basada en programas informáticos…" (Cons. 15º de la Disidencia), y "…esa actividad no permite prevenir, de manera genérica y sin una notificación o reclamo previo del interesado, eventuales daños a terceros…", aclarando que ello es así, pues "se descarta que la demandada se encuentre en condiciones técnicas y jurídicas de evitar, de forma generalizada y anticipadamente, eventuales resultados lesivos…" y  "resulta imposible determinar a priori mecánicamente, si la vinculación a una información o determinado contenido reúne, en el caso concreto, los requisitos de comportamiento lesivo…" (Cons. 16º y 17º de la Disidencia).

Por último, el fallo considera que "la mera actividad de indexar los contenidos publicados por terceros para ser ofrecidos a los usuarios del servicio del buscador, se encuentra dentro del ejercicio del derecho de libertad de expresión… que excluye, a priori, un comportamiento antijurídico base de un eventual deber de responder…" (Cons. 18º de la Disidencia), negando expresamente que se trate en la especie "de una actividad riesgosa como elemento autosuficiente para fundar la responsabilidad (de los demandados)" (Cons. 19º de la Disidencia).

O sea, dicho en otros términos: una empresa fabrica un producto, con gran asistencia tecnológica,  que llega a un resultado en base a algoritmos que él mismo ha creado, y que –eventualmente- puede producir daños a terceros, pero por ese solo hecho no sería responsable. Me permito no coincidir con esa posición doctrinaria.

La Corte Suprema de Justicia, a mi entender, ha desperdiciado una oportunidad única para resolver conforme a los nuevos conceptos legales que impone la sociedad moderna, donde la tecnología ha entrado sin pedir permiso, y ha producido una revolución, que, al decir de un pensador contemporáneo, se ha convertido en el "cisne negro"  (2) del Derecho.

Las nuevas formas de riesgos no pueden contenerse en el esquema tradicional de la responsabilidad por culpa, ni aun en la solución de la imputación objetiva por la intervención de "cosas" riesgosas o viciosas, aun cuando en algunas ocasiones el peligro de la cosa revierte naturalmente en la actividad que la instrumenta, confiriéndole carácter riesgoso. En otras hipótesis, en sí mismas inofensivas, adquieren una potencia dañosa a raíz y en el curso del proceso de manipulación.

Así como en la etapa industrial el daño era, preferentemente, causado por las cosas, en la era tecnológica los siniestros conciernen a la actividad riesgosa (3).

A través de la actividad informática se suelen lesionar derechos de terceros como consecuencia de información inexacta o por la disfunción de programas. En esta hipótesis de daños ocasionados a terceros (cuasidelitos), como en la variedad de delitos informáticos, la responsabilidad se emplaza en el ámbito extracontractual. Por la utilización de cosas riesgosas (art. 1113, 2º parte, párrafo segundo, Cod. Civil), ubicamos la responsabilidad en el factor objetivo de riesgo (Jornadas de Responsabilidad por Daños en homenaje al Profesor Doctor Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires, UMSA 1990, conclusiones de la Comisión Nº 3, presididas por el Dr. Oscar Ameal y la Dra. Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez, "Ilicitudes informáticas en el procesamiento de datos personales").

Allí los Dres. Kemelmajer de Carlucci, Ameal, Parellada y Vázquez Ferreyra, entre otros, consideraron que en el supuesto que el riesgo derive del riesgo o vicio de la cosa empleada, el factor de atribución será objetivo.

La responsabilidad extracontractual en materia informática surge, cuando no hay contrato, cuando la responsabilidad no concierne a los contratantes sino a terceros o afecta a terceros no contratantes –como ocurriría en el caso- o, en la hipótesis del art. 1107 del Código Civil, cuando la responsabilidad contractual da paso a la órbita extracontractual.

Los cuasidelitos se presentan en innúmeras situaciones en que la negligencia permita el mal funcionamiento de la informática, o el daño sea causado por la intervención de "cosas" o la utilización de "servicios", que en el caso que nos ocupa pueden ser consideradas peligrosas o riesgosas.

Es de recordar que el artículo 1757 del Código Civil y Comercial que entrará en vigencia el 1º de enero 2016 establece que "toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención."

Dado que los "buscadores" constituyen verdaderos enlaces entre el usuario y el proveedor de contenidos, el análisis de la responsabilidad civil de estos intermediarios, debe estar orientado en derredor de la siguiente premisa: los resultados que el buscador arroja, son seleccionados y ordenados en forma automática, de acuerdo a criterios definidos por seres humanos que los han diseñado. Es decir, existe un obrar humano que ha seleccionado aquellos resultados que se arrojan al cargar el usuario los términos de palabras que comprenden la información a encontrar.

Si ello no es posible, y hemos creado un programa de computación –un robot- que toma decisiones de las que no tendremos responsabilidad, considero que estamos en un problema, en un serio problema y no haberlo decidido así, lo considero una oportunidad perdida.

(*) "Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios" – CSJN – 28/10/2014 (elDial.com - AA8B00)

Artículo publicado el 29/10/2014 por ElDial.com

(1) Granero, Horacio, "El tema de la responsabilidad de los buscadores en Internet está a resolución de la Corte Suprema de Justicia", publicado en el Suplemento de Derecho de la Alta Tecnología de (elDial - DC1CE8) el 11/06/2014

(2) Taleb, Nassim Nicholas, "El cisne negro. El impacto de lo altamente improbable", Paidós, 2011.

(3) Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., "Aplicación del sistema de "actividad riesgosa" a los daños modernos", L. L.  1989-C, 945 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo II, 877).