Este articulo relaciona la ley 27.442, de Defensa de la Competencia ( en adelante LDC), con el Código Penal observando similitudes y diferencias que permiten sugerir reformas legislativas que aúnen más los objetivos de dicha ley con las políticas de la OCDE, que sirvieron de fundamento para ella.

Naturaleza de la regulación de conductas anticompetitivas

El derecho de la competencia argentino tiene un sustento fuerte en la Constitución Nacional, y aquella de la Constitución de los Estados Unidos de América. En ese orden se inserta la regulación de las prácticas anticompetitivas contenidas en la LDC, formada por cuestiones de procedimiento, tipos de conductas y sanciones, complementadas mediante la remisión al ordenamiento penal de fondo y de forma.[1] Ese modelo de regulación de competencia de tipo acusatorio es característico de los sistemas jurídicos del common law donde las conductas anticompetitivas revisten naturaleza penal.

Si bien se ha planteado que la LDC no tiene carácter penal por que carece de sanciones de prisión,[2] lo mismo sucedió con la ley 25.156 y ello no privó de carácter penal a la ley 25.156 en tanto el derecho Penal no equivale al Código Penal, sino que es caracterizado por la imposición de sanciones que van más allá de la reparación de los daños causados, sanciones que son características de los ilícitos penales.[3]

A mayor abundamiento, las sanciones que incluye la LDC en el capítulo denominado “De las sanciones” se diferencian con la reparación de los daños causados por conductas anticompetitivas del capítulo “De la reparación de daños y perjuicios” en que, este último remite al derecho común y al proceso sumarísimo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.[4] Asimismo, las sanciones de multa establecidas por la LDC pueden considerarse de naturaleza penal ya que sus pautas de imposición son de tipo retributivo y preventivo especiales y no de tipo reparatorios, propios del derecho privado.[5]

En ese sentido, comparto la tesitura que “las penas de prisión o reclusión en la legislación de defensa de la competencia se encuentra sobradamente justificada por la importancia que tiene la defensa de la competencia como herramienta para asegurar la realización de los derechos económicos y humanos de los habitantes del país”.[6] Aunque me apartó de dicha idea al considerar que, no deben incorporarse a la ley de defensa de la competencia ese tipo de sanciones ya que los delitos de tipo económico y financiero tienen como finalidad ganar dinero. Por lo cual sostengo que, el desincentivo económico es una herramienta adecuada para reprimir conductas anticompetitivas, es decir mediante sanciones más onerosas que el beneficio obtenido con la práctica comercial restrictiva de la competencia y la conciencia de los agentes económicos acerca de las probabilidades que el hecho tipificado sea sancionado.[7] De esa manera, me resulta más prudente la aplicación de multa e inhabilitación especial para ejercer el comercio o la cancelación de la personería jurídica a la hora de sancionar conductas anticompetitivas, que la pena privativa de libertad.[8]

Cuestión Normativa.

El Código Penal Argentino contempla una serie de conductas referidas a la manipulación de precios de mercado, reprimidas con prisión de seis (6) meses a dos (2) años.[9] En ese sentido, para regular la Distorsión de la competencia, el Anteproyecto de reforma del Código Penal de 2014, en su art. 168,  establece pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años y multa.[10]  Y, por su parte, el art. 2de la LDC  sanciona con multas los acuerdos entre dos o más competidores, cuyo objeto o efecto fuere concertar el precio de bienes o servicios en el mercado.[11] Así, existe una identidad común en cuanto a la estructura de las regulaciones penales señaladas y la LDC, no así en cuanto a sus consecuencias, dada la inequidad entre ambos sistemas de penas resultante de las sanciones de multa y suspensión en el registro de proveedores por cinco años de la LDC y la pena de prisión de seis meses a dos años del art. 300 del Código Penal Argentino.

Cuestión Planteada

La asimetría jurídica planteada vulnera derecho y garantías constitucionales elementales que hacen al derecho penal y  coloca a los agentes económicos a disposición de un modelo de competencia administrativo sancionador, que debe ser complementado con las normas de fondo y forma del derecho penal.

Por ello sostengo que debería considerarse la posibilidad de incorporar al Código Penal Argentino las conductas anticompetitivas reguladas en el inc. a) del art. 2 de la ley 27.442, para brindar de esta forma todas las garantías del proceso penal a los justiciables, las cuales son mayores que las del procedimiento administrativo sancionador[12]y se apoyan en la aplicación e interpretación de los derechos y garantías constitucionales de carácter nacional y supranacional incorporados por el art. 72 inc. 22 de la Constitución Nacional.[13]

Lo expuesto cobra relevancia en la medida en que una adecuada normativa de defensa de la competencia contribuye a la aceleración del proceso de Inversión Extranjera Directa, y esta última al crecimiento económico de un país, con un modelo de economía de mercado, donde es fundamental la regulación de defensa de la competencia para corregir fallas de mercado que permitan el libro juego entre la oferta y la demanda de bienes y servicios. Más aún, considerando la necesidad de seguridad jurídica pregonada por los operadores políticos y  económicos que se desempeñan al servicio de capitales multinacionales que requieren resguardo, ante los abusos de los poderosos de naciones que ofrecen un proceso kafkiano al momento de hacer valer los derechos y garantías constitucionales inherentes a sus inversiones.