Hace veinticinco años, la Ley de Cheques nº 24.452 (LCH) creó el cheque de pago diferido (CPD). Desde entonces, muchísimas empresas argentinas pagan a sus proveedores y cobran de sus clientes mediante este instrumento jurídico financiero.

La tenencia del CPD posibilita al receptor conservarlo hasta su fecha de presentación al cobro, o bien hacerse de fondos inmediatamente mediante el descuento del documento en bancos y mercados específicos. En muchos de esos casos el descuento cuenta con el patrocinio de mercados formales (sin garantía), o con el aval de sociedades de garantía recíproca -lo cual posibilita a las PYMEs descontantes pagar tasas de interés sustancialmente más bajas.

Según la edición de El Cronista del 5 de febrero de 2019, sólo en el mes de enero de 2020 se descontaron CPDs por más de trece mil millones de pesos ($ 13.000.000.000,00), lo cual demuestra la enorme importancia del CPD en la financiación de nuestras PYMEs (amplísimo sector de actividad, cuya protección y fomento promueven múltiples instituciones estatales). Motivo suficiente para brindar confianza y seguridad jurídica al instituto.

Con esa finalidad, el art. 6 de la LCH estableció que ”Son aplicables a los cheques de pago diferido…los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 302 del Código Penal”. Este código reprime con penas de prisión de seis meses a cuatro años a quien entregue cheques por cualquier concepto “sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago”, o “a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá ser legalmente pagado”, y a quien “librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago”.

También con el objetivo de proteger la confianza en el sistema de cheques de pago diferido, el último párrafo del art. 54 establece que "El cheque de pago diferido, registrado o no, es oponible y eficaz en los supuestos de concurso, quiebra, incapacidad sobreviniente y muerte del librador". En el capítulo denominado “Ineficacia de los actos jurídicos”, el art. 382 del Código Civil y Comercial explica que la inoponibilidad es una categoría de ineficacia “respecto de determinadas personas”, y el art. 397 dispone que “El acto inoponible no tiene efecto respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”. Y eficaz significa “que produce el efecto propio o esperado” (Diccionario Panhispánico de dudas RAE-ASALE). El derecho del tenedor a cobrar su CPD aunque el librador se encuentre concursado (si existen fondos en la cuenta, o autorización de sobregiro) es claro, porque la norma no deja mayor margen para interpretaciones.

Llamativamente, el BCRA (ente rector del sistema financiero, y autoridad de aplicación de la ley de cheques conforme art. 66 LCH) dispone que el concurso preventivo del librador es causa de rechazo de los cheques de pago diferido que éste haya librado “hasta el día anterior a la fecha de presentación” (Reglamentación de la Cuenta Corriente Bancaria, puntos 6.1.3.7 y 6.4.6.5). La reglamentación contradice lo expresamente dispuesto por la ley reglamentada.

Además, resulta habitual que las empresas que se presentan en concurso preventivo soliciten inmediatamente, como medida cautelar innominada (concursal, atípica y autosatisfactiva) que se ordene a los bancos con los cuales operan el rechazo de los CPDs que habían librado con anterioridad a su presentación en concurso, pero con fecha de pago posterior a ésta. En otros términos, que se deje sin efecto lo que el art. 54 LCH establece particularmente en esta situación. El pedido suele fundarse en la invocación de los principios concursales de igualdad de los acreedores y conservación de la empresa en marcha, y muchos jueces hacen lugar a la medida.

Su efecto inmediato es la violación del derecho al cobro que la ley reconoce a los tenedores de CPDs librados por la solicitante del concurso. Es decir, la afectación del derecho de propiedad de los proveedores de la concursada, y de quienes los hayan recibido de éstos-descontatarios, o acreedores del proveedor a quienes éste haya entregado cheques de terceros. Tras cumplir su servicio o entrega de producto, los proveedores que retuvieron sus CPDs no podrán cobrarlos aun cuando la cuenta de la concursada tenga fondos suficientes. Para no perder el total del valor, deberán pedir la verificación de sus créditos -con los gastos y riesgos consiguientes- y cobrar “en moneda de concurso” (generalmente con quitas y esperas a las que la inflación transformará en más quitas, y siempre y cuando el librador cumpla el acuerdo que logre homologar). Y los proveedores que negociaron sus cheques formalmente -mediante endoso o cesión- habrán percibido ya el precio (descontado) de su producto o servicio, pero estarán en deuda frente al tenedor de los cheques. Además, la generalización de la medida cautelar en cuestión también posibilita fraudes, porque una vez tomada la decisión de concursarse -que lleva tiempo concretar- la empresa puede, hasta el día anterior a su presentación en concurso, acopiar insumos entregando a sus proveedores cheques de pago diferido que no pagará.

El efecto mediato es difícil de cuantificar, pero inexorable: al incrementar la probabilidad de falta de pago de los CPDs, la violación de la norma legal encarece el descuento, y por consiguiente el costo de financiación de las PYMEs.

Desde el punto de vista jurídico, resulta extraño que se considere configurada la verosimilitud del derecho del concursado -base de toda medida cautelar- cuando existe ley expresa que dispone en contrario. También parece distorsivo aceptar que los CPDs sean oponibles y eficaces frente a los herederos de libradores fallecidos, y no frente a empresas que deciden concursarse.

Además, las resoluciones que interrumpen el pago de los CPDs suelen omitir completamente la existencia del art. 54 LCH. No lo declaran inaplicable, ni mucho menos inconstitucional. Incumplen así el mandato del primer artículo del Código Civil y Comercial: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma”.

Más importante aún que las cuestiones técnicas es preguntarse por la justicia y conveniencia de la solución. Si la orden de no pagar los CPDs que libró la concursada afianza la justicia, si promueve el bienestar general. Si contribuye al bien común, o sólo al particular de la empresa concursada.

Si tenemos en cuenta el perjuicio a proveedores y descontantes, y coincidimos en que la seguridad jurídica(la confianza en que las normas serán aplicadas)y los riesgos de incumplimiento determinan el volumen y costo del crédito, que éste es un motor de desarrollo económico, y que el acceso a él en las mejores condiciones posibles es fundamental para la competitividad y desarrollo de la economía nacional, probablemente coincidiremos también en que la ley es más sabia que su reglamentación, y por lo tanto conviene aplicarla. No debe olvidarse que la protección del crédito es también una finalidad del sistema concursal.

El BCRA debe adecuar la reglamentación a lo que dispone la ley. Las empresas que pretendan concursarse, prever en su preparación que tendrán que afrontar el pago -o el rechazo por falta de fondos- de los CPDs que libraron. Una previsión fácil de realizar cuando la contabilidad y las finanzas son mínimamente prolijas, y que el bienestar general y la ley expresa exigen.