El uso de la tecnología blockchain[1] en América Latina se ve impulsado principalmente por iniciativas de inclusión financiera[2] y en algunos casos, como en Argentina, por los múltiples cepos que los regímenes políticos imponen sobre los ahorros[3].

Argentina está desarrollando un interesante ecosistema de blockchain con aproximadamente 110 startups[4] estimulado también por un enfoque amigable con esta tecnología de la anterior Administración[5]. Aunque la tecnología aún se encuentra en etapa de desarrollo, está comenzando a plantear preguntas que ponen bajo escrutinio los conceptos tradicionales del derecho. Este documento sólo pretende esbozar algunas preguntas iniciales bajo la normativa de competencia argentina[6].

La tecnología Blockchain plantea preguntas en muchas áreas de la ley de defensa de la competencia: ¿Debería considerarse la participación de múltiples actores del mercado en la misma plataforma abierta como un tipo de intercambio de información? ¿Blockchain ayuda a la formación, coordinación y control interno de los cárteles? ¿Están las autoridades nacionales facultadas para enjuiciar a ese tipo de cárteles? Dado que se basa en una cadena de bloque distribuida (donde los nodos podrían estar ubicados en varios países) ¿está facultada una sola agencia nacional para abrir una investigación y sancionara los participantes (asumiendo que se cumpla alguna conducta prohibida)? ¿Pueden las reglas del consenso utilizadas en esta tecnología (Proof of work, Proof of stake, etc.) generar un abuso de posición dominante?

Blockchain también desafía el proceso de control de concentraciones económicas tal como se encuentra actualmente diseñado. No intentaremos abarcar todos los desafíos en este trabajo pero son importantes resaltarlos porque nos permite preguntarnos si la Ley y la jurisprudencia de la CNDC tienen o han desarrollado las herramientas necesarias para analizar casos que involucren el uso de esta tecnología. Sólo a modo de ejemplo, un paso típico en el análisis de una concentración implica la definición de un mercado relevante de producto y geográfico. ¿Es eso posible con blockchain? ¿Es cada red un mercado relevante en sí mismo? ¿Deben considerarse como competidores sólo los que participan en la red o también los que no forman parte de la plataforma? ¿Debe la agencia de competencia no tener en cuenta la plataforma y centrarse en la "economía real" donde las transacciones realmente ocurren? ¿Qué pasa si esa economía real se ve afectada por la cadena de bloques (la blockchain) donde se redactan todos los contratos? ¿Qué sucede si, como consecuencia de que todos participan en la misma red, los precios han bajado? ¿Debería desarrollarse una nueva teoría del daño para analizar los mercados utilizando blockchain?

Sin intentar dar respuesta a las preguntas anteriores, el presente artículo se centra en los condicionamientos para obtener la aprobación de una operación de concentración.

El proceso de control de concentraciones en la Ley puede terminar con: a) la aprobación, b) la subordinación al cumplimiento de ciertos condicionamientos c) la denegación de la autorización. Según la Ley, si luego del análisis realizado por la CNDC se concluye que el cambio de control puede “restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general", está prohibido. La Ley también establece que la CNDC tiene la posibilidad de imponer ciertos condicionamiento a las partes que se fusionan (sección 14 inciso b)) que una vez cumplidos permite que se apruebe la concentración. El cumplimiento de tales compromisos requiere esfuerzos de las partes que se fusionan, la autoridad y múltiples actores privados afectados por dicha disposición. También implican altos costos en forma de auditoría, informes de cumplimiento, por nombrar sólo algunas de las actividades asociadas.

En un estudio sobre blockchain, la OCDE se pregunta particularmente si las agencias de competencia podrían exigir a las empresas que se comprometan a remedios con tecnología blockchain[7], por ejemplo conductuales a través de la puesta en ejecución de contratos inteligentes (Smart contracts). No hay nada en la Ley que impida la implementación de esta alternativa, siempre y cuando tenga el propósito de eliminar el impacto negativo de la concentración. La Ley permite a las partes fusionadas proponer compromisos, por lo tanto, la pregunta planteada por el informe de la OCDE podría reformularse como: ¿Podrían las partes notificantes comprometerse a llevar a cabo remedios de conductas que impliquen el uso de contratos inteligentes en una blockchain? ¿Qué pasa con los remedios estructurales? ¿Cómo se controla el cumplimiento de estos condicionamientos?

Los condicionamientos pueden ser estructurales (a través de la implementación de desinversiones), no estructurales o de comportamiento. La idea de que las agencias de competencia impongan compromisos sobre una plataforma blockchain es probablemente más factible en relación con los condicionamientos de conducta, que pueden adoptar muchas formas. El caso Bimbo/Fargo[8]tuvo que ver con la adquisición de control por parte del Grupo Bimbo de una empresa local de panificación (Fargo). Tanto la adquirida como la adquirente fueron los principales competidores en el mercado de la panificación en Argentina y para su aprobación se alcanzó un compromiso de desinversión. Además de la aprobación de la desinversión de ciertos activos, la autoridad emitió una resolución que impuso compromisos complementarios algo inusuales[9], a saber: (i) limitar cualquier diferencia de precios entre las pequeñas tiendas minoristas y el canal de los hipermercados y supermercados hasta un máximo del 10% y, por un plazo de tres años; (ii) limitar los gastos de publicidad; (iii) prohibir a las partes exhibir sus productos en puntas de góndolas o stands separados en los supermercados; (iv) no exceder ciertas cuotas de mercado; (v) aumentar las inversiones en capital físico; y (vi) proporcionar a las autoridades información sobre ciertas métricas de su actividad[10]. ¿Serían posibles estos remedios con uno o varios contratos inteligentes que se programen sobre la plataforma blockchain? Probablemente sí. La mayoría de ellas son obligaciones de información. El más desafiante podría ser el condicionamiento No. iii, ya que blockchain debería poder reconocer y reaccionar de la manera programada (un bloqueo de fondos, una multa, una alerta a la autoridad, etc.) cuando las entidades fusionadas muestran su productos en las puntas de góndolas o stands separados. La solución a este desafío aún está en desarrollo pero ya tiene un nombre: son los oráculos. Estas son "una fuente externa de información" (es decir, la forma en que el contrato inteligente interactúa con el exterior) que se utiliza para validar si algo relevante para el programa ha sucedido o no, activando así la función "si esto sucede, haga esto"[11]. Con el desarrollo de esta herramienta, será más fácil llevar contratos inteligentes al mundo "real". En la misma dirección, las autoridades de competencia que deseen reducir sus costos de monitoreo de los compromisos también podrían considerar la aplicación de contratos inteligentes (en conjunto con oráculos cuando sea necesario) para controlar el cumplimiento de las instrucciones de no discriminación, de no aumentar su participación en el mercado durante cierto período de tiempo, etc.[12]

Otro caso de uso pueden ser las cláusulas accesorias, entendidas como aquellas restricciones autoimpuestas por las partes para proteger su transacción. Ejemplos de la jurisprudencia respecto de estas cláusulas son las de confidencialidad, no competencia, non - solicitation, entre otros, y se revisan en todos los procedimientos de concentraciones[13] para confirmar que no afectan el "interés económico general". Programar cláusulas de no competencia limitadas en el tiempo, o restricciones para contratar a ciertos empleados que aparecen en una nómina, etc., sería posible como una condición para la autorización de una operación. En este caso, la agencia de competencia tendría una transparencia total acerca del cumplimiento de los compromisos, ya que las empresas no pueden cambiar los términos del acuerdo una vez reflejados en la blockchain. Se lograría una situación similar en el caso que se impongan obligaciones de reportes periódicos o de auditoría. La información se automatizaría y la potencialidad de los errores de cálculo sería inexistente.

Otro sub-grupo de remedios pueden ser aquellos que alguna doctrina llama “non-divestiture remedies”[14] y tiene múltiples formas. Puede consistir en la eliminación de ciertos vínculos con competidores o asegurar el acceso a una red o base de datos, etc. Así es posible pensar en un acuerdo de licenciamiento obligatorio escrito en un contrato inteligente que permita el acceso de todos los actores del mercado a ciertos derechos de propiedad intelectual, red, insumo, infraestructura y se codee como para ejecutar cláusulas objetivas, transparentes, razonables y no discriminatorias.

Las condiciones estructurales o desinversiones son generalmente preferidas por las autoridades de competencia (a las de conductas), dado que implican una sola intervención del estado y no requieren de monitoreo sostenido en el tiempo. En Argentina, se han impuesto principalmente en el caso de fusiones horizontales[15]. Muchas veces las desinversiones se llevan a cabo mediante la implementación de un "acuerdo de mantener separado", a través del cual las entidades fusionadas reciben instrucciones de no desvalorizar los activos que se venderán (dado que la experiencia indica que muchas veces esas partes tienen pocos incentivos para continuar ocupándose de ellos). Dicho acuerdo también podría redactarse en una plataforma blockchain, por ejemplo, estableciendo restricciones sobre los tipos de transacciones permitidas sobre los activos que se van a desinvertir y de esa manera evitar que pierdan su valor.

Incluso cuando en general se acepta que blockchain disminuirá sustancialmente los costos de monitoreo, vale la pena preguntarse si la CNDC aceptará finalizar su control de concentraciones simplemente aceptando un compromiso por las partes notificantes de ejecutar un código en sus sistemas. Creemos que es posible imaginar que la autoridad solicitará una “puerta trasera reguladora”[16] en forma de acceso al sistema para confirmar / controlar que se ha agregado un remedio en forma de código y que actualmente se está ejecutando el mismo. Por supuesto, este control puede generar algunas preocupaciones de privacidad que probablemente harán que la CNDC y la Dirección de Datos interactúen.

La asimetría de información es uno de los principales problemas que enfrentan las autoridades de competencia al decidir cuál es el mejor remedio para aplicar a un caso determinado. La forma de resolverlo, durante un largo período de tiempo, ha sido imponer la obligación de proporcionar información precisa a la autoridad (Artículo 16 del Decreto 480/18[17]) y establecer multas en caso de presentación de información engañosa o incorrecta. En los casos en que la información se registre en una cadena de bloques (particularmente aquellas redes autorizadas (permissioned) con datos encriptados), o en mercados que se ejecutan completos sobre la cadena de bloques, ¿sería posible que la autoridad requiera acceso para confirmar la veracidad de la información proporcionada?

En este punto, sería bueno preguntarnos si la CNDC estaría legalmente facultada para imponer el registro de un código en una red blockchain privada, especialmente si es una medida con la que las partes notificantes no están de acuerdo y se impugna ante los tribunales. En este sentido, el artículo 66 (inciso c) de la Ley establece que las apelaciones a la imposición de condicionamientos no tendrán efecto suspensivo, y el artículo 44 de la Ley establece que pueden imponerse medidas precautorias si pudiera producirse un daño grave al régimen de competencia, también apelable con efecto devolutivo. ¿Qué deben hacer las partes en este caso si sus sistemas se ejecutan en blockchain? ¿Permitir la imposición de un contrato inteligente en sus sistemas al mismo tiempo que se cuestiona? ¿Qué sucede si el desafío en tribunales resulta exitoso?

La cooperación internacional entre agencias es otro tema que vale la pena destacar al analizar los remedios. Cuando los condicionamientos impuestos pueden establecerse a la manera de un contrato inteligente, la uniformidad de la tecnología y el lenguaje de codificación abre el escenario para una coordinación internacional más directa de las autoridades de competencia en casos de fusiones multi-jurisdiccionales. Esto previsiblemente puede disminuir los costos asociados con el control por parte de los estados y las onerosas obligaciones de realizar reportes para las compañías. Sin embargo, la coordinación puede ser fácil de pensar pero implicar muchos desafíos al mismo tiempo. El primero desafío en el que podemos pensar es el modo de notificación, hay una diferencia entre las jurisdicciones con notificaciones ex ante (como Estados Unidos o Brasil) y las jurisdicciones con cierres ex post(como Argentina[18]). Además, hay algunas jurisdicciones más dispuestas a aceptar remedios con un ingrediente tecnológico y otras que aún requerirán un enfoque tradicional (cuando sea viable, considerando la creciente importancia de los mercados tecnológicos). Otra fuente de conflicto potencial pueden ser las perspectivas opuestas a la misma fusión por parte de las autoridades de cada país. Cada autoridad nacional (o regional en el caso de la UE) apuntará a resolver los problemas de competencia generados por una determinada fusión dentro de sus fronteras, pero la tecnología blockchain no tiene fronteras. En conclusión, las compañías que usan soluciones basadas en blockchain o mercados que se ejecutan completamente en blockchain se verán fuertemente afectadas por la falta de coordinación de las autoridades intervinientes.

La CNDC no ha emitido una guía con respecto a los condicionamientos, excepto los lineamientos que establece en la jurisprudencia, que puede decirse que es conservadora. La Ley establece un procedimiento en aquellos casos en que se haya identificado un problema de competencia, en el artículo 14 el cual establece que si después del análisis la CNDC ha encontrado problemas de competencia, preparará un informe de objeciones que estará a disposición del público. Una vez que el informe esté disponible, la CNDC tendrá una audiencia con las partes notificantes para considerar posibles soluciones al problema identificado. Teniendo este procedimiento en consideración, es previsible que al ser las partes las que propongan soluciones estas sean más amigables con la tecnología existente y las nuevas herramientas digitales (es decir, Blockchain, IoT, aprendizaje automático, big data, etc.) y siempre en la medida que la CNDC perciba que no hay obstáculos para su control. Sin perjuicio de ello, aún hay mucho camino por recorrer en relación al tratamiento de los condicionamientos para concentraciones en mercados que se ejecutan en blockchain o con aplicaciones de blockchain.

Pensamientos finales

Blockchain es una tecnología en progreso, y aunque recién está desplegando su potencial, ya está generando beneficios a favor de sus usuarios finales. Es de esperar que una gran cantidad de transacciones comiencen a canalizarse a través de ella e inevitablemente, en algún momento las agencias de competencia o las empresas notificantes propondrán una solución basada en blockchain que tendrá que ser examinada por profesionales de competencia y reguladores.

Para poder responder a las preguntas planteadas anteriormente, un profesional deberá combinar un conocimiento profundo del área de la ley y la forma en que funciona esta tecnología. La existencia de una autoridad central(nacional o regional) que garantiza la competencia es una constante en los países occidentales, pero la centralidad es ajena al paradigma sobre el que esta tecnología "distribuida" trabaja. Esto queda claro por el hecho de que no existe una autoridad única que ejecute blockchain o elimine lo que se considera incorrecto. No hay un único servidor con el que se pueda apagar una red y cada nodo tiene una copia completa de toda la información almacenada en la red.

En resumen, blockchain se convierte en un catalizador para repensar las soluciones legales propuestas por las leyes de competencia, en particular en el área de control de concentraciones económicas. En Argentina, los condicionamientos tienen un marco legal para ser discutido entre las partes que se fusionan y la autoridad y con eso en mente se puede esperar que sea una de las áreas que va a innovar más rápidamente.