1.  Generalidades y ratio legis.

La Comunicación "A" 7327 (la "A7327") impactará en todas las operaciones de cambio por conceptos de egresos que se realicen desde el 12 de julio en adelante. Su intención es restringir aún más la compra de divisas, un lazo más en el ajuste del corset cambiario que se impuso el 1 de septiembre de 2019[1] y cuya presión no sólo nunca cedió, sino que se agudizó aún más desde la sanción de la Comunicación “A” 7030 a fines de mayo de 2020, hace casi 300 comunicaciones atrás. Tal es el ajuste que termina de provocar la A7327 (tanto por lo que dice como por lo que omite) que nadie cree que la adjetivación de “libre” que incluye la denominación del mercado de cambios instaurado por el Decreto 260/2002, responda a la realidad (en el presente lo llamaremos “mercado oficial de cambios” o “mercado oficial”, a secas).

El ajuste de la A7327 se realizó, por un lado, agregando las operaciones de canje con ciertos títulos al menú de operaciones que impiden el acceso al mercado oficial (cerrando un hueco que estaba siendo legítimamente aprovechado por los operadores y que no tiene absolutamente ningún efecto sobre las reservas del BCRA) y, por otro lado, extendiendo en ciertos casos a las controladas el efecto restrictivo de dichas operaciones para acceder al mercado oficial de cambios, en caso que hubieran sido realizadas por los controlantes. El presente tratará exclusivamente sobre este último aspecto de la A7327.

El reflejo habitual de los operadores (y sus asesores legales) es interpretar la redacción de cualquier norma de exterior y cambios (lo que habitualmente llamamos el "régimen cambiario"), en forma conservadora, sobre todo porque de lo contrario hay que sentarse a convencer de nuestra inocencia a un juez en lo penal económico que resolverá el sumario penal instruido por el propio BCRA. De cualquier modo, siempre conviene tener en cuenta la vigencia de los principios penales en general  y de los criterios jurisprudenciales aplicables que determinen la improcedencia de encuadrar una conducta en el régimen penal cambiario.[2]  Recordemos, en este sentido, que en materia penal está vedado recurrir a la analogía, argumento dirimente al momento de absolver a los absurdamente imputados en los casos de contado con liquidación.[3]

En cuanto a la ya popularizada expresión "contado con liquidación" o "contado con liqui", en el presente la utilizaremos (en un sentido más amplio que el técnico) para referirnos al conjunto de todas las operaciones sobre la que trata la declaración jurada prevista en el punto 3.16 de las Normas del BCRA sobre Exterior y Cambios: ventas en el país de títulos valores con liquidación en moneda extranjera, canjes de títulos valores por otros activos externos o transferencias de los mismos a entidades depositarias del exterior. En realidad estas tres operaciones son, generalmente, parte del complejo de operaciones denominado como “contado con liqui” (o, directamente, lo exceden -en el caso de los canjes-), pero en el presente englobaremos a todas ellas, brevitatis causae, en dicha expresión.

Al examinar la A7327, notaremos los diversos aspectos de la norma que deberían aclararse, ajustarse o corregirse.  No hacerlo torna severamente cuestionable su aplicación, dará lugar a demoras o arbitrariedades en el análisis por parte de las entidades (que son las que en definitiva han sido sindicadas por el BCRA para controlar la aplicación del régimen cambiario) y agrega incertidumbre a las potenciales resoluciones en sumarios penales.  Desde ya que las entidades financieras han elevado al BCRA una cantidad de observaciones (muchas de las cuales se incluyen en el presente) y pedidos de aclaración sobre la norma en cuestión. A casi tres meses de sancionada la norma (una eternidad en el mercado de divisas), el BCRA no ha dado respuesta alguna a tales pedidos. Es por ello que sostenemos que esta comunicación forma parte de un control cambiario “de facto”: al no contestar las preguntas ni aclarar las ambigüedades de la norma, los operadores no pueden realizar las operaciones cambiarias que las involucran.

Para nuestro análisis (como en el de cualquier regulación) conviene en primer lugar tener en cuenta los motivos por los que la norma fue sancionada, al menos en el aspecto en el que aquí focalizamos. Ha tomado difusión la idea que la A7327 tiene por sentido evitar que una persona jurídica que tiene acceso al mercado oficial de cambios, fondee con pesos las operaciones de contado con liqui de sus controlantes (como si el regulador interpretara –en forma evidentemente disvaliosa- que se produce una suerte de “triangulación” del derecho a acceder al mercado oficial de cambios).[4]  Entonces asume en principio que una transferencia en pesos a sus controlantes tiene el propósito que los controlantes hagan operaciones de contado con liqui y por lo tanto castiga a la controlada vedándole el acceso al mercado oficial de cambios. Las únicas excepciones son (i) que quien pide el acceso declare al banco que la transferencia realizada está “directamente asociada a operaciones habituales de adquisición de bienes y/o servicios”; o (ii) que acompañe una declaración jurada de todos los controlantes donde manifiesten que no hizo CCL.

Una primera conclusión que debemos extraer entonces es que, en la práctica, ya no debe considerarse la situación de cada persona jurídica cuando tiene/pide/obtiene acceso al mercado de cambios, sino la suya y la de sus controlantes. Dejo a los colegas especialistas en lo penal el análisis del impacto de esta circunstancia en la teoría y aplicación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, particularmente en materia cambiaria (máxime cuando la controlada no tiene la facultad para establecer qué es lo que hace la controlante con los fondos remitidos). [5]

Aquello de “no triangular con cuentas del controlante”, que parece sencillo de entender en teoría es, sin embargo, complicado de bajar a la práctica y la A7327 muchas veces peca, por exceso o por falta de claridad, en regular exclusivamente con tal objetivo en la mira. Separemos, a los fines de nuestro análisis, los dos elementos fundantes que contiene en su interior esa verdadera caja de Pandora que es la A7327: la identidad de los controlantes y las transferencias en pesos o activos locales líquidos a dichas personas.

2. Los controlantes directos del cliente.

En primer lugar, el regulador exige conocer "el detalle de las personas humanas o jurídicas que ejercen una relación de control directo sobre el cliente" (el destacado es mío), agregando el párrafo 3.16.3.3. a la larga letanía que contiene la declaración jurada ya citada. Como dice la norma y repiten textualmente todos los formularios de los bancos, la A7327 prevé que para establecer el carácter de "controlante directo" deberán considerarse los tipos de relaciones descriptos en el punto 1.2.2.1. de las normas de “Grandes exposiciones al riesgo de crédito" (llamaremos, a este punto específico del texto ordenado referido, la "Definición de Control Directo").

El requerimiento genera algo de escozor, en primer término por exigir a las sociedades locales, a las controladas (quienes no siempre tienen a mano toda la información sobre sus accionistas –incluyendo las eventuales relaciones entre ellos, terceros respecto de la sociedad-), la identificación de quienes son los controlantes. Por otro lado, la teoría del control ha dado muchas expresiones diferentes en doctrina y jurisprudencia, en distintos ámbitos, y con parámetros que no siempre resultan coincidentes.

Por otra parte, la Definición de Control Directo requerida por la A7327 hace aplicable a la normativa cambiaria, una regulación diseñada y pensada para establecer relaciones técnicas y prudenciales para el otorgamiento de crédito, aplicable exclusivamente a las entidades financieras, con lo cual es lógico y esperable encontrarnos con dificultades en su interpretación.

La Definición de Control Directo, según veremos, contiene distintos parámetros ("tipos de relaciones" según la A7327) para determinar el carácter de controlante. Teniendo en cuenta que la A7327 es muy específica y no menciona ningún otro punto de las normas de “Grandes exposiciones al riesgo de crédito", entendemos que no deben aplicarse en la interpretación de la Definición de Control Directo, los demás criterios o "tipo de relaciones" que mencione o contenga aquella norma general, aun cuando las mismas integren temáticamente (junto con la Definición de Control Directo) una sección del ordenamiento de las normas del BCRA relacionada con la temática del control (aunque es cierto que algunas se refieren a la vinculación de o con, la entidad financiera y no de o con el cliente). En todo caso, la A7327 es muy puntual y dispone la aplicabilidad únicamente del punto 1.2.2.1. de las normas de “Grandes exposiciones al riesgo de crédito" y este punto es el que incluso muchas veces está transcripto en los formularios bancarios y que enuncia diversos criterios propios para determinar la existencia de controlante.

Al repasar el listado de dichos criterios, vemos diversos problemas interpretativos en relación con la aplicación de la A7327:

(i)                  Todos los supuestos (“tipos de relaciones”, diría la A7327) del punto (i) de la Definición de Control Directo[6], son casos referidos a control de entidades financieras (y no a clientes) y parecen difícil que les resulten aplicables mutatis mutandi a los clientes, aunque sería rescatable que se aclarara tal cuestión, dado la trascendencia de la cuestión.  Por otro lado, aplicar por analogía esta sección de la norma, referida a las relaciones de las entidades financieras con sus controlantes, implicaría recurrir a una suerte de analogía de la norma con una entidad no financiera, situación que entendemos se encuentra vedada por el principio penal de legalidad en materia penal.

Podrían, sí, resultar aplicables para los casos en los que el cliente es una entidad financiera y por operaciones propias de la entidad. Recordemos que la A7327 prevé que las entidades por sus operaciones propias en carácter de cliente deberán dar cumplimiento a la entrega de esta declaración jurada.

Por otro lado, diversos incisos mencionan situaciones de control directo e indirecto, resultando entonces aplicable lo que diremos en el siguiente apartado.

(ii)                Los criterios de la Definición de Control Directo mencionan en numerosos apartados varios casos de control "directo e indirecto", mientras que la A7327 sólo pide conocer a los "controlantes directos" ("el detalle de las personas humanas o jurídicas que ejercen una relación de control directo sobre el cliente", dice la A7327).  ¿Deben los casos de "control indirecto" de la Definición de Control Directo tenerse en cuenta a los fines de determinar los "controlantes directos" bajo la A7327? La Definición de Control Directo, además, establece (al finalizar la enumeración de sus criterios) que "se considerará que implica control indirecto de votos, entre otras situaciones, la existencia de participaciones en una misma persona jurídica pertenecientes a personas humanas relacionadas entre sí por ser cónyuges o convivientes (por unión convivencial inscripta) o parientes hasta segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad, por lo que sus participaciones deberán computarse en forma conjunta".  

La respuesta es necesariamente negativa teniendo en cuenta la claridad de la norma cambiaria.

Creemos entonces que la Definición de Control Directo no debe tener nunca en cuenta los tipos de relaciones que se refieren a "control indirecto" y que dichas referencias en la Definición de Control Directo deben entenderse no escritas a los fines de determinar quiénes son los controlantes en la A7327. Y así debería quedar claro en la norma cambiaria

(iii)               En el punto (ii) de la Definición de Control Directo[7] hay algunos (no tantos como podría pensarse) "tipos de relaciones" o criterios para determinar la existencia de control, que ameritan algunas reflexiones:

a) El primero es el que más rápidamente circuló entre clientes y comentaristas de la norma, y es que se deriva de la posesión o el control (en ambos casos, entendemos siempre "directos") del 25 % o más del total de votos de cualquier instrumento con derecho a voto en una persona jurídica (punto 1.2.2.1 (ii)(a)). ¿Presunción iuris et de iure? ¿Qué ocurre, por ejemplo, si tuviéramos una sociedad con 4 socios con un 25% c/u y sin convenio de accionistas, donde claramente nadie está en  control de la compañía? El criterio adoptado hasta el momento es informar a todos los socios, aun cuando ninguno es, per se, controlante.

Por otro lado, qué ocurre cuando un accionista tiene un porcentaje mayoritario (digamos, 51%) y otro tiene un 30%. ¿Debe informarse a ambos como “controlante directo”, aun cuando el controlante sea uno solo? Esta ha sido hasta ahora la respuestas de las entidades financieras a las consultas de clientes realizadas, pese a que no parece tener sentido y debería informarse sólo al primero de ellos. La redacción de la norma no contiene previsión al respecto y, en tal escenario, sería esperable que el BCRA aclarara este extremo.

b) La Definición de Control Directo continúa -punto 1.2.2.1 (ii)(b)- con el caso en que la persona cuya calidad de controlante se examina “ha contado con el 50 % o más del total de los votos de los instrumentos con derecho a voto en asambleas o reuniones en las que se hayan elegido directores u otras personas que ejerzan similar función en la otra persona jurídica.”. Aquí la duda interpretativa es si el uso del pasado (en los demás criterios se utiliza el presente) implica revisar las pasadas asambleas o reuniones, o si debe analizarse tomando en cuenta la última reunión o asamblea realizada ¿Qué sentido tendría considerar controlante a quien tres o cinco años atrás revestía tal calidad por aprobación de este criterio y ya no? Creemos que ninguno. Por otra parte, cuando la norma se refiere a los votos, ¿habla de votos susceptibles de emitirse o votos totales de la sociedad? La norma parece tener más sentido sin consideramos sólo los votos presentes, lo que refiere más a un control de hecho, aunque tarifado.

Luego nos encontramos con el punto 1.2.2.1 (ii)(c):  “La persona, directa o indirectamente, posee participación en la otra persona jurídica por cualquier título, aun cuando sus votos resulten inferiores a lo establecido en el apartado a), de modo de contar con los votos necesarios para formar la voluntad social en las asambleas de accionistas o para adoptar decisiones en reuniones de directorio u órgano similar.”. El análisis de este supuesto escapa al piso tarifario que imponía el párrafo (b) anterior: es más, aunque el analizado tenga menos del 25% de los votos, si “por cualquier título” tiene “modo de contar con los votos necesarios para formar la voluntad social en las asambleas de accionistas o para adoptar decisiones en reuniones de directorio u órgano similar”, será considerado controlante. El otorgamiento de poderes en forma sostenida, incluso por disposiciones contractuales, podría ser una situación que encuadre en este caso, que requerirá de análisis de distintas situaciones de hecho para determinarlo.

El párrafo d) de la Definición de Control Directo -punto 1.2.2.1 (ii)(d)- no es aplicable ab initio, dado que requiere una resolución en la que el Directorio del BCRA, a propuesta del Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias haya determinado que alguna persona tiene "influencia controlante" sobre el cliente que pide el acceso al mercado de cambios. Creemos que, salvo que exista ex ante una resolución como la mencionada, no debe denunciarse la existencia de controlantes directos con base en el criterio de “influencia controlante”.[8] La norma mencionada contiene una serie de pautas que “pueden denotar influencia controlante” las que, entendemos, obrarán de guía y que, en todo caso, éstas u otras similares deberán ser invocadas en la resolución del Directorio del BCRA a la que este párrafo (d) refiere.[9]

La norma concluye diciendo que, sin perjuicio del requerimiento de declaraciones juradas como la que se exige a los clientes, “se deberá contar con elementos de juicio suficientes para determinar la existencia o no de control directo o indirecto y, ante la insuficiencia de ellos, en situaciones dudosas se deberá presumir que dicho control existe”. Sin dudas ello será fuente de dudas y complicaciones para las entidades financieras (y por lo tanto, para el cliente), cuando analicen el caso una sociedad que, por ejemplo, les informe que ninguno de sus accionistas cumple con los criterios de (según lo requerido por la A7327) controlante directo según los criterios del punto 1.2.2.1 del texto ordenado de Normas sobre Grandes Exposiciones al Riesgo de Crédito".  En las reuniones llevadas a cabo entre el BCRA y las comisiones de comercio exterior de los bancos, el BCRA advirtió que los bancos en tales casos deben requerir documentación adicional, ya que no cabe presumir que existan sociedades sin controlantes directos.[10]

Nos preguntamos además, llegado el momento de interpretar la norma en un eventual sumario cambiario, cómo se resolverá el choque entre este pseudo principio “in dubio pro controlante” con el verdadero principio “in dubio pro reo” de acentuada tradición penal (por ejemplo cuando ante una situación dudosa, el BCRA afirme que debió informarse a una persona como controlante y se debió negar acceso al cliente por haber realizado transferencias en pesos no incluidas en las excepciones a dicha persona).

Finalmente, recordemos que los clientes de bancos suelen entregar información de distinto tipo en forma periódica a los bancos, a fin de mantener actualizados los legajos de clientes. Convendrá entonces chequear la eventual correspondencia de la información oportunamente entregada a la entidad financiera con la que se consigne en la declaración jurada.

Habiendo dicho todo esto, destacamos que, si el cliente que requiere el acceso al mercado oficial de cambios informa que no tiene accionistas que sean "controlantes directos" (más allá de los pedidos de documentación e información aclaratoria que de hecho realice la entidad financiera a la cual se solicita el acceso), entonces no es necesario informar nada sobre transferencia alguna, dado que la A7327 sólo se refiere, en forma clara y explícita, a los “controlantes directos”.

3. Las transferencias a los controlantes directos.

Cabe señalar que la norma ha limitado su aplicación (como es razonable), a las transferencias de activos locales líquidos realizadas exclusivamente con posterioridad al 12 de julio de 2021, fecha de sanción de la A7327.

Adicionalmente, debe observarse una “ventana” de tiempo de 90 días corridos antes  de la fecha en que se pide acceso al mercado oficial de cambios. Es decir que no se consideran transferencias relevantes a los fines de la norma las realizadas luego del 12 de julio ni las realizadas con una anterioridad de más de 90 días corridos a la fecha en que se solicita acceso al mercado oficial.

Así, por ejemplo, una sociedad que pide acceso al mercado oficial el día 14 de octubre de 2021 no debería informar que ha realizado transferencias de activos locales líquidos a su o sus controlantes, si la última fue realizada el 15 de julio de 2021; ni tampoco debe hacerlo, por ejemplo, una sociedad que pide acceso al mercado el día 13 de septiembre, si la última transferencia fue realizada el 11 de julio de 2021.

4. “Vías de escape” en caso de haber realizado transferencias.

4.1. La norma no exige tener que declarar los detalles de ninguna transferencia, ni su monto ni su fecha.

4.2. Ahora bien, suponiendo que se hubieran realizado transferencias de activos locales líquidos a un controlante en alguna fecha que obligara a la sociedad que solicita acceso al mercado de cambios informar sobre el mismo, la entidad interviniente debe otorgar acceso en la medida que el cliente declare que dicha transferencia “está directamente asociada a operaciones habituales de adquisición de bienes y/o servicios”. Esta es la confusa expresión que utiliza la A7327, sin aclarar a qué tipo de asociación se está refiriendo (¿pago? ¿garantía?). Desde ya, ha habido numerosas consultas a la fecha en las entidades financieras, sobre todo las referidas a pagos de honorarios y de salarios. Las entidades financieras han consultado a su vez al BCRA, sin que este, a la fecha, se haya expedido sobre tales consultas.

Destacamos que la mera declaración jurada del cliente con relación a la asociación de dicha transferencia a “operaciones habituales de adquisición de bienes y/o servicios” es suficiente para liberar el acceso al mercado oficial.

4.3. Finalmente, aún en el caso que el cliente que solicita acceso al mercado oficial de cambios realizó transferencias de activos locales en pesos que no están asociadas a adquisiciones de bienes o servicios, la entidad interviniente debe proceder a cerrar cambio bajo el concepto que corresponda (en caso que las demás condiciones estén cumplidas, desde ya), si se acompaña una declaración jurada de los controlantes denunciados donde estos manifiesten que durante los 90 días corridos anteriores a la fecha en la cual la controlada pide el acceso al mercado, no han realizado operaciones de contado con liqui y que se compromete a no realizar tales operaciones en los próximos 90 días.

Con ello, la pretendida irretroactividad de la norma cambiaria puede quedar en este supuesto completamente desvirtuada, dado que puede perfectamente ocurrir que, si a la denunciada como controlante se le transfirieron activos locales líquidos con posterioridad al 12 de julio y ésta realizó operaciones de contado con liqui con anterioridad a dicha fecha y dentro de los 90 días anteriores (por ejemplo, el 10 de julio), la entidad financiera deniegue al cliente el acceso al mercado oficial de cambios. Desde ya que esto no tiene sentido ni siquiera en el contexto de la norma (porque la realización de la operación de contado con liqui no pudo realizarse con fondos que la A7327 considera relevantes –sólo los transferidos con posterioridad al 12 de julio-), pero estamos seguros que ninguna entidad financiera otorgará al cliente el pretendido acceso al mercado oficial de cambios, dado que la A7327 no aclara que los 90 días a los que se refiere la eventual realización de operaciones de contado con liqui de la controlante deben computarse desde el 12 de julio de 2021.

Reconocemos que no se trata técnicamente de aplicación retroactiva de la norma, dado que no consiste en aplicar una norma a situaciones jurídicas que acaecieron con anterioridad a su sanción, sino que se aplica la norma cuestionada al análisis del acceso que se solicita luego de la entrada en vigencia de la A7327. Pero no puede dejar de señalarse la iniquidad de una norma que termina prohibiendo el acceso al mercado a una persona por la falta de cumplimiento de un requisito que no era exigible a la fecha en que se realizó la operación de contado con liqui, que además fue realizada por una persona distinta a la que solicita el acceso al mercado de cambios.

4.4. Por otra parte, es incomprensible que la norma exija la presentación de una declaración jurada de todos los controlantes si la transferencia se realizó sólo a alguno de ellos. Debería en todo caso haber dejado la opción para la controlada de acompañar exclusivamente la declaración jurada de aquella controlante a la cual se han transferido los activos locales en cuestión y permitir la declaración de no transferencia de activos locales para la otra u otras controlantes.

4.5. Finalmente, descontamos que la aplicación de la A7327 tendrá como natural consecuencia la acumulación de más declaraciones juradas (y, quizás, de documentación respaldatoria de lo que en ellas se afirme o niega). Al respecto reiteramos lo expresado en  la nota 10 del presente trabajo sobre la irrazonabilidad de exigir documentación que respalde extremo alguno cuando las normas cambiarias exigen la presentación de declaraciones juradas.

5. Conclusiones: más cepo y más regulación cuya imprecisión fuerza la abstención.

Como hemos mencionado en el presente memorándum, a casi tres meses de sancionada la norma, el BCRA no ha aclarado ninguna de las dudas y ambigüedades que la A7327 presenta, algunas de las cuales han sido expuestos en el presente trabajo. Ello hace dudar al intérprete  sobre la real intención que el BCRA ha tenido al sancionarla.

Pareciera así que, más que “tener espaldas” para sostener la cotización de las divisas extranjeras, el BCRA debe recurrir a un ajustadísimo control cambiario y, en el caso que nos ocupa, redactar normas de un modo tan confuso y vago que obliga a los actores a abstenerse de acceder al mercado oficial de cambios, so pena de resultar pasibles de un reproche penal completamente injustificable. Comunicaciones posteriores a la A7327 que ha emitido el BCRA parecen confirmar que precisa seguir reduciendo la demanda de divisas por vía normativa. [11]

Hacemos votos, entonces, por una mayor claridad y precisión en las normas cambiarias, teniendo en cuenta la experiencia recogida en más de quince años de controles cambiarios en vigencia durante los últimos veinte y las graves consecuencias que podrían implicar interpretaciones encontradas de las normas en cuestión.