I.- El pasado 4 de noviembre de este año 2011, el Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 de San Isidro condenó a SERGIO BINELLO, GUILLERMO BÁRTOLI, HORACIO GARCÍA BELSUNCE, JUAN HURTIG y JUAN GAUVRY GORDON, a diversas penas de prisión por considerarlos penalmente responsables del delito de ‘encubrimiento agravado’, ordenando a su vez la detención de todos ellos. Los planteos defensistas se alzaron procurando la libertad de los condenados ante lo cual la Sala I de la Excelentísima Cámara de Apelación y Garantías de San Isidro -a través de los votos de los Dres. Quintana y García Maañón- dispuso la excarcelación de los detenidos, efectuando una valiosa interpretación del ‘derecho a permanecer en libertad durante el proceso penal’ hasta el momento que la sentencia condenatoria firme -y por supuesto a pena de prisión efectiva- disponga lo contrario. Si bien los camaristas son coincidentes en relación al fondo de la cuestión y conforman una mayoría sólida en relación a otorgar la libertad a los sentenciados a condena ‘no firme’ por inexistencia de riesgos procesales, difirieron entre sí desde el punto de vista procesal, al entender el primero: “Que los pedidos ahora sí han sido interpuestos correctamente... luego de requerida al Tribunal la excarcelación de los imputados y su posterior denegatoria...” mientras que el Dr. García Maañón consideró innecesaria la interposición de la excarcelación ante el Tribunal sentenciante –criterio con el que coincido- ya que dicha cuestión ya había sido resuelta por este último al pronunciar el fallo condenatorio. Anticipaba que coincido con el segundo criterio ya que, no sólo el tribunal ya había sentado criterio en relación a encarcelar preventivamente a los condenados hasta tanto quede firme la sentencia -por lo cual resultaba ‘ab initio’ conocido el resultado adverso que tendrían las excarcelaciones planteadas- sino que estando en juego el derecho a permanecer en libertad frente a cuestiones meramente formales, sin duda cabe otorgar primacía a aquel cuando la observancia de la ley procesal obedece a un rigorismo formal y el tiempo transcurre con personas en prisión.- II.- Dicho ello, entiendo que los votos de los Dres. Quintana y García Maañón resultan inobjetables, por lo cual pasaré revista a los lineamientos generales de los mismos -sin perjuicio de detenerme en algunas cuestiones puntuales- destacando de antemano cierto efecto consolidador de la sana tendencia de los tribunales penales nacionales y provinciales al sostener el respeto al principio de inocencia aún habiendo sentencia condenatoria, mientras tanto la misma no sea confirmada por los tribunales superiores. Recordemos que el art. 371 del Código Procesal vigente en la provincia de Buenos Aires dispone que: “Cuando el veredicto fuere condenatorio y correspondiere la imposición de una pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento, el tribunal podrá disponer una medida de coerción, agravar la aplicada o aumentar las condiciones a que se encuentre sometida la libertad del imputado; aún cuando el fallo no se hallare firme y en proporción al aumento verificado de peligro cierto de frustración del proceso”. Por ello, el Dr. Quintana en su voto enmarca la cuestión a decidir: Si a la fecha y conforme a los argumentos bridados por los jueces, han aumentado esos peligros procesales. Antes de continuar, cabe recordar que los ahora condenados permanecieron en libertad durante todo el proceso -que duró cerca de 9 años- pese a lo cual el tribunal ordenó sus detenciones en base a los siguientes argumentos: 1.- Durante el debate existieron un sinnúmero de conductas elusivas tendientes a obturar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la justicia; 2.- Los pedidos defensistas no presentaron nuevos elementos; 3.- Existía peligro de fuga en orden a la pena resultado del procedimiento; 4.- Las penas importarían, salvo en los caso de BINELLO y GORDON, sujeción a tratamiento penitenciario mayor a dos años; 5.- A la pena en expectativa debía agregarse la naturaleza del hecho incriminado; 6.- La pena impuesta aumentó el peligro de fuga atento al principio de acierto de los fallos judiciales. (Voto del Dr. Introzzi Truglia) 1.- Agregó las manifestaciones de JUAN HURTIG –extensibles a sus coimputados al no ser negadas por éstos- en relación a irse a vivir a otro país: “Yo intenté alargar este momento porque soy inocente... tengo que demostrarle a mis hijos que estos nueve años no fueron en vano, que hay justicia en la Argentina, porque sino me tengo que ir a vivir a otro país...”; 2.- Los imputados cuentan con medios económicos, sociales, educación y vínculos para sustraerse del proceso. 3.- Refirió al caso particular de BÁRTOLI; 4.- Destacó la precariedad y antigüedad de los informes socio ambientales de BINELLO y BÁRTOLI. (Voto de la Dra. Márquez) III.- Entrando al fondo de la cuestión, el Dr. Quintana inicia su voto con un párrafo ya digno de un leading case en la materia al referir respecto a la posibilidad del tribunal de imponer medidas de coerción al condenar: “Ninguna duda cabe respecto a que se encuentra habilitado para imponerlas; sin embargo, hasta tanto dicho fallo no adquiera firmeza, lo que nadie se encuentra habilitado es a hacerlas cumplir, pues aún le corresponde a los imputados la garantía de que esa sentencia sea revisada por una instancia superior (art. 8.2 ‘h’ CADH, 14.3 inc 5 del PIDCP y 75 inc 22 de la CN)”. En ese sentido, y luego de citar el conocido precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘HERRERA ULLOA’, resaltó la calidad de medida cautelar de la prisión hasta tanto quede firme, en virtud de lo cual pasó a analizar la cuestión desde la óptica del art. 148 del ritual, es decir, en base a los factores que deben valorarse para disponer una medida cautelar. Ello así, destacó que la prisión preventiva sólo puede ser válida cuando existan riesgos procesales reales y concretos de que la persona se profugará u obstaculizará la acción de la justicia. Pasando a analizar los argumentos del tribunal, puntualizó que si bien la pena en expectativa es un criterio a tomar en cuenta para decidir estas cuestiones relativas a la libertad procesal –y en este caso la misma es concreta al ya haber sido impuestas las penas- tal presunción debe ser inevitablemente analizada junto a los demás parámetros; entre ellos, el hecho de que todos los imputados han demostrado poseer arraigo suficiente, trabajo estable así como que han estado a derecho sometiéndose al proceso durante más de 9 años y el fuerte apego que han mostrado a todas las condiciones que se les impusieran, así como la carencia de antecedentes condenatorios; circunstancias que también deben ser analizadas, como se dijo, en consonancia a la pena en expectativa. Ahora bien, un tema puntual es el referido a las características del hecho encubierto –elemento también utilizado por el tribunal para disponer las detenciones- destacando el camarista que las mismas no pueden considerarse conformadoras de la conducta típica de encubrimiento agravado como elemento para merituar la extensión del riesgo procesal basado en la pena, en tanto, de así hacerlo, se estaría realizando una doble valoración sobre las circunstancias agravantes del tipo penal. Otro acierto del magistrado. Es que, si el agravante del delito de encubrimiento referido al ‘delito encubierto’ ya está previsto legalmente: “La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a) el hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión...” (Art. 277 CP), es decir, ya se halla incluido en la valoración de la ‘pena en expectativa’, no puede valorarse nuevamente por fuera de la misma, enmascarado como ‘naturaleza del hecho encubierto’ a los efectos de denegar una excarcelación. Así, arribó a una primera conclusión relativa a que no se logró demostrar un agravamiento de los peligros procesales ya que la naturaleza del hecho ha sido descartada y los demás argumentos han sido rebatidos por las demás circunstancias personales y la conducta procesal de los imputados. Sin perjuicio de dicha consideración, en los casos particulares de GAUVRY GORDON y BINELLO condenados a 3 años de prisión cada uno, se resaltó que en virtud del monto de pena al cual han sido condenados cabe la posibilidad de que al revisarse los fallos se determine que su ejecución sea condicional. Agrego que resulta a todas luces reprochable mandar a dos sujetos a prisión habiendo sido condenados a 3 años de prisión, sobre todo cuando la condena no está todavía firme y existe una muy alta probabilidad de que luego sean liberados cuando la misma sí lo esté, pero sea dejada en suspenso. Ello es así ya que, todos quienes nos dedicamos al derecho penal sabemos que en el 99 % de los casos de primera condena a 3 o menos años de prisión –y sobre todo en las circunstancias similares a los aquí condenados- en la práctica nunca es impuesta de manera efectiva. A su turno, es interesante el análisis que hace el Dr. Quintana en referencia a las palabras finales de JUAN HURTIG, en cuanto refiere que el hecho de que éste se encontrara ante jueces, fiscales, demás partes, medios de comunicación y público presente no parecía el lugar donde alguien con expectativas de profugarse adelantara sus intenciones. Sobre este punto, el Dr. García Maañón refirió que la frase en cuestión no es unívoca en su significado, y que dado el contexto en que fue vertida, le resulta aventurado interpretarla en el sentido de manifestación de ausentarse del país frente a un resultado adverso. Al respecto, si bien la frase tomada de manera abstracta pareció referirse a una futura fuga, considero que la misma resultó más una señal de alarma para los magistrados sentenciantes -la cual quizás los persuadió de aplicar la medida cautelar- más que un elemento objetivo para fundar la prisión preventiva. Esta aseveración no hace más que abonar los argumentos camaristas ya que los magistrados no deben basarse en subjetividades sino en argumentaciones lógicas extraídas de elementos objetivos del proceso. Tampoco puedo pasar por alto la cita el precedente ‘VERBITSKY’ de nuestra Corte Suprema Nacional en cuanto a que los jueces: “Deben ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas, sobre la base del contenido de penosa irreparabilidad que esta significa en virtud de las actuales condiciones en las cuales se encuentran las cárceles”, argumento resaltado por el Dr. García Maañón en cuanto expuso en su voto que los magistrados sentenciantes no habían demostrado la ineficacia de otros métodos menos gravosos que la prisión preventiva para asegurar los fines del proceso. Con relación al caso puntual de HORACIO GARCÍA BELSUNCE, es llamativo –y en algún punto relativo- el argumento que se brinda, sumado a los que resultaron comunes a todos los imputados, en relación a la dificultad que le plantearía al mismo profugarse teniendo en cuenta el apellido que lleva y el estado mediático de la causa. IV.- Ahora bien, quisiera cerrar esta reseña del fallo -efectuada más que otra cosa con ánimos de sacar a la luz sus argumentos- con el punto que a mi juicio es el corazón del fallo. El Dr. Quintana refutó dos argumentos de los Dres. Márquez e Introzzi Truglia, a saber, el argumento de la primera referido a los medios económicos, relaciones sociales, las vinculaciones de los imputados y del segundo en relación al sinnúmero de conductas realizadas por éstos durante el debate. Al respecto, destacó que dichas consideraciones han sido efectuadas en forma general y no para cada imputado, tornándose dogmáticas, soslayándose por tanto el derecho de defensa de los imputados que no pudieron conocer cuáles han sido las circunstancias o conductas concretas tomadas como parámetro para hacer operativa una presunción de fuga: “Un fallo judicial, sobre el cual se funda la medida más gravosa que un juez puede pronunciar en el procedimiento penal, esto es, la prisión preventiva, no puede albergar ambigüedades de esa índole”.- Finalizo con una reflexión: No hay jueces ‘garantistas’ ni jueces ‘antigarantistas’, hay jueces que respetan la Constitución y otros que la miran de reojo.- Dr. Federico A. Borzi Cirilli www.estudioborzicirilli.com.ar