COVID-19: Desafíos y lineamientos para las autoridades de Defensa de la Competencia
Por Gabriel Lozano & Dolores Cedrone
Bruchou, Fernández Madero & Lombardi

La International Competition Network (Red Internacional de la Competencia, y en adelante “ICN”), publicó recientemente una declaración sobre la forma en que los organismos de defensa de la competencia de todo el mundo deberían actuar en relación con la situación actual de la pandemia de coronavirus (denominada COVID-19) (la “Pandemia”).

 

La Pandemia, declarada por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020 debido a la propagación mundial de la epidemia, ha obligado a los gobiernos de todo el mundo a adoptar medidas inmediatas y extraordinarias para hacer frente y superar esta crisis sanitaria, social y económica.

 

Estas circunstancias extraordinarias requieren la acción inmediata de todas las autoridades internacionales, nacionales y locales, y las medidas de emergencia atraviesan todos los sistemas normativos a nivel mundial. Para evitar la expansión -y mitigar los efectos- de la Pandemia, varias organizaciones y gobiernos han adoptado medidas específicas que repercuten en la competencia, en cuestiones de defensa de la competencia y en la actividad de las correspondientes autoridades de aplicación de normas de defensa de la competencia.

 

En particular, la ICN ha publicado una declaración titulada "Declaración del Grupo Directivo de la ICN: Competencia durante y después de la Pandemia de COVID-19" que engloba ciertas consideraciones sobre los efectos de la Pandemia en la economía y la competencia, y los esfuerzos a los que se han comprometido los organismos de defensa de la competencia para hacer frente a los nuevos desafíos de esta crisis.

 

En primer lugar, la ICN reconoció que en la situación actual con los desafíos sin precedentes que supone la crisis de la Pandemia, los organismos de defensa de la competencia de todo el mundo deben continuar su labor y su misión. No obstante, la ICN declaró que esa misión debe realizarse teniendo en cuenta las siguientes directrices: 

 

  • Especial atención a la salud y la seguridad de sus empleados.

     

  • La aplicación del derecho de la competencia sigue siendo vital, ya que protege a los consumidores y a las economías.

     

  • Garantizar que los productos y servicios continúen estando disponibles a precios competitivos, especialmente los que son esenciales para las necesidades urgentes de la salud pública, y estando atentos a los acuerdos o conductas anticompetitivas.

     

  • Permitir los esfuerzos conjuntos, y permitiendo a los competidores cooperar temporalmente para asegurar el suministro y la distribución de productos y servicios escasos que protejan la salud y la seguridad de todos los consumidores. Esa cooperación debe ser limitada en el tiempo y en su alcance, y en todo momento debe ser en cumplimiento de las leyes de defensa de la competencia aplicables.

     

  • Dar mensajes claros y transparentes en relación con las políticas de aplicación de la ley y la cooperación empresarial, que deben estar disponibles y publicarse inmediatamente. Esta guía deberá incluir los cambios operacionales y de procedimiento.

     

  • Actuar como asesor experto de sus gobiernos sobre medidas políticas y legislativas, y explicando los beneficios de la competencia al público en general.

     

  • Hacer todo lo posible, con políticas eficientes, para mantener la competencia a largo plazo en beneficio de los consumidores, y el funcionamiento de los mercados y las economías. La ICN se propuso cumplir este objetivo de conformidad con las recomendaciones que formuló en su anterior declaración titulada "El argumento a favor de la política de la competencia en tiempos económicos difíciles".

     

Además, la propia ICN –como comunidad mundial de organismos de defensa de la competencia- afirmó que seguirá promoviendo la competencia y la colaboración dentro de la red sobre las respuestas a la Pandemia.

 

En Argentina, el Gobierno también ha adoptado ciertas medidas en relación con la competencia y los asuntos de defensa de la competencia. Es importante señalar que la Ley de Defensa de la Competencia Nº 27.442 (la "LDC") está plenamente vigente, y los individuos y las empresas deben cumplirla. Sin perjuicio de lo anterior, todos los plazos procesales en todos los expedientes -por ejemplo, las investigaciones y concentraciones económicas- están suspendidos hasta el 26 de abril de 2020.

 

Aun teniendo en cuenta el escenario actual de la Pandemia, toda cooperación entre competidores (incluido, entre otras cosas, el intercambio de información) debe examinarse muy cuidadosamente para evitar riesgos en relación con la violación de normas de defensa de la competencia.

 

En la Argentina, tal vez ha llegado el momento de aplicar el artículo 29 de la LDC por el cual la Secretaría de Comercio Interior (“SCI”) puede, mediante una resolución, autorizar la ejecución de acuerdos entre competidores que impliquen conductas prohibidas (artículo 2 de la LDC) que no obstante, a su discreción, no perjudiquen el interés económico general y en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la reglamentación aplicable con los consiguientes beneficios pro-competitivos.

 

A modo de referencia, la Federal Trade Commission (FTC), junto con la División Antitrust del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ), propusieron la aplicación del procedimiento simplificado y expeditivo –previsto para joint ventures e intercambios de información comercial- (Expedite Business Review Process) para la revisión de este tipo de acuerdos de cooperación en el marco de la Pandemia. Asimismo, propusieron una guía con ejemplos y condiciones de los acuerdos colaborativos a fin de que no resulten violatorios de las normas de defensa de la competencia. Esto permite a los competidores simplificar el control de sus acuerdos pro-competitivos, y tener un marco de transparencia y mayor certeza sobre cómo actuar.

 

El artículo 29 de la LDC claramente proporciona una herramienta legal para que la SCI permita la cooperación entre competidores, cuando resulte necesario para hacer frente a las circunstancias de la crisis de la Pandemia, tal como lo sugiere la ICN. Y, ciertamente, será un gran desafío tanto para las empresas que lo soliciten como para las autoridades -la SCI y la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia- que el permiso se emita en tiempo y forma, teniendo en consideración el actual estado de emergencia. De todas formas, creemos que habrá mayor flexibilidad para resolver sobre este tipo de acuerdos pro-competitivos, y que se adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar guías y/o principios de actuación al efecto.

 

Por otra parte, el Gobierno ha implementado a través de varias resoluciones un esquema de precios máximos en relación con ciertos productos denominados “esenciales” (fundamentalmente del ramo salud, alimentos y bebidas) y cualquier violación a dichas resoluciones será sancionada de conformidad con lo previsto en la Ley de Abastecimiento Nº 20.680 y/o el Régimen de Lealtad Comercial. Asimismo, retrotrajo el precio de ciertos productos y ordenó aumentar la oferta, con producción al máximo de la capacidad instalada.

 

En Brasil, en cambio, el Consejo Administrativo de Defensa Económica (“CADE”) ha emitido notas técnicas al Congreso Nacional planteando preocupaciones relacionadas con dos proyectos de ley -uno sobre el congelamiento de los precios de los medicamentos y el otro para fijar precios máximos a productos esenciales- durante la Pandemia. El CADE mencionó que podrían surgir efectos negativos, tales como el desabastecimiento de dichos productos.

 

En definitiva, las directrices de la ICN son pautas centrales para la actuación de las autoridades de defensa de la competencia durante la Pandemia y mientras dure la situación de emergencia. Todas las autoridades de la competencia deberían adecuarse para cumplir estos objetivos, y nuestro país no podrá ser una excepción. En todos los casos, será importante que la autoridad de defensa de la competencia evalúe al mismo tiempo el impacto o los efectos adversos que podría tener cada una de las medidas de emergencia. Destacamos, una vez más, que la tarea no es ni será sencilla. Pero, como también mencionamos, existen herramientas en la LDC que podrían ser utilizadas a los fines de facilitar la cooperación entre empresas (dentro del acotado marco allí previsto) con el objetivo de mitigar los efectos negativos de la Pandemia en la competencia y la economía argentina.

 

 

Bruchou & Funes de RIoja
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Citas

(1) La Resolución Nº 98/2020 de la SCI dispuso la suspensión de todos los plazos procesales en todos los expedientes en trámite de conformidad con la LDC y el Decreto Nº 274/2019 del Poder Ejecutivo Nacional ("Régimen de Lealtad Comercial"), entre otros, desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 31 de marzo de 2020. La suspensión ha sido prorrogada por el SCI hasta el 12 de abril de 2020, mediante la Resolución N° 105/2020 y nuevamente hasta el 26 de abril de 2020 mediante la Resolución N° 113/2020. No obstante, durante dicho período, debe existir una prestación mínima de servicios, limitada a asuntos urgentes. En consecuencia, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia publicó en su página web la admisión de solicitudes urgentes, que deben realizarse mediante el envío de la documentación correspondiente por correo electrónico, de acuerdo con las instrucciones allí contenidas.
(2) Al respecto, el artículo 29 del Decreto N° 480/2018 -reglamentario de la LDC- dispone que la autoridad de la competencia, deberá verificar que los contratos, convenios y/o arreglos que se presenten: (a) contribuyan a mejorar la producción o distribución de bienes y/o servicios; (b) fomenten el progreso técnico o económico; (c) generen beneficios concretos para los consumidores; (d) no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar los objetivos establecidos en los incisos (a), (b) y (c); y (e) no ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial del mercado en cuestión.
(3) DOJ, “Expedite Business Review Process,” de fecha 01/12/1992. Fuente online: https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2006/04/27/201659a.pdf.
(4) La Resolución N° 100/2020 emitida conjuntamente por el Ministerio de Desarrollo Productivo y la SCI, que se aplica, entre otros, a los productores, distribuidores y minoristas, estableció precios máximos de venta al público para determinados productos. En virtud del Decreto Nº 351/2020 del Poder Ejecutivo Nacional, los alcaldes y gobernadores de las ciudades deben controlar el cumplimiento de la mencionada Resolución Nº 100/2020, y se les otorgaron facultades especiales para hacer cumplir dicho control. Sin embargo, cualquier decisión relacionada con la infracción de la Resolución N° 100/2020, sigue siendo una cuestión a decidir por la SCI. Por otra parte, la Resolución conjunta Nº 1/2020, del Ministerio de Salud y del Ministerio de Desarrollo Productivo, declaró determinados equipamientos, equipos de protección y medicamentos como insumos sanitarios esenciales y críticos, alentando a las empresas a aumentar su producción, distribución y comercialización, y dando prioridad en su adquisición a las entidades sanitarias. Asimismo, la Resolución Nº 86/2020 y la Resolución Nº 115/2020 emitidas por la SCI fijaron los precios de venta del gel de alcohol y sus productos derivados a los valores vigentes el 15 de febrero de 2020, y prohibieron su modificación por 90 días. Y la Resolución N° 114/2020 emitida por la SCI fija los precios de venta de los barbijos a los valores vigentes al 6 de marzo de 2020 y fija un precio máximo de 40 pesos argentinos por unidad.

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