El Caso

En el marco de los autos “Oversafe Seguros de Retiro S.A. (En liquidación forzosa) c/ Courby, Juan Carlos y Otros s/ Ordinario”, el 18 de junio de 2019, la Sala D de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal resolvió ratificar la condena solidaria de los directores y síndicos de Oversafe Seguros de Retiros S.A. Esta condena recayó en virtud de la acción de responsabilidad (art. 274, LGS) iniciada por pedido de los liquidadores de la sociedad -en uso de las facultades previstas por la ley (art. 278, LGS)- a directores y síndicos cuya oportuna aprobación de gestión fue declarada ineficaz (art. 275, LGS).

 Mal desempeño del cargo

La aplicación del art. 274, LGS, refiere, exclusivamente, a la actuación de los directores. Sin embargo, por el art. 298, LGS (el último artículo del Capítulo VIII, denominado “De la Fiscalización Privada”, de la Sección V, que regula a las Sociedades Anónimas), titulado “Aplicación de Otras Normas”, los arts. 271 a 279 son empleados para regular, también, la actividad de los síndicos.

En el caso, se resolvió que los síndicos habían faltado a sus obligaciones al momento de cuestionar el monto pero no impugnar el pago de un honorario de éxito a los directores -decidido por los propios directores en reunión de directorio-, cuando la sociedad se encontraba en situación deficitaria (justamente, un par de meses después, liquidose Oversafe Seguros de Retiro S.A.).

La interpretación de la pericial contable era favorable a los directores, debido a que acreditaron que los honorarios que habían percibido entre 2011 y 2012 no se habían incrementado de manera proporcional sino por debajo del ritmo inflacionario de la economía argentina. Por ese motivo, resultaba conveniente y oportuno el pago de un honorario extraordinario. No obstante eso, la Cámara hizo hincapié en las previsiones del art. 261, LGS, que establece que la asamblea debe fijar cualquier retribución extraordinaria. Esta tiene que fundamentarse en tareas técnico administrativas o comisiones especiales que los directores no probaron haber realizado en favor de la sociedad.

La Cámara hizo una aclaración importante. Destacó que los retiros a cuenta de honorarios, muy utilizados en el giro societario de cualquier empresa, por cierto, si bien deben contar con la aprobación de la asamblea que los ratifique, también deben tener una resolución asamblearia previa que los autorice. En la práctica, no es usual encontrar esta última decisión asamblearia en el libro de actas.

Fuera del caso está, asimismo, la posibilidad de considerar a la fijación de tal “…remuneración especial de éxito…” como una hipótesis de retiro a “cuenta” de emolumentos sujetos a ser imputados al total que la asamblea habría de fijar más adelante, pues también el retiro anticipado de importes retributivos de la gestión de los directores debe ser previamente aprobado por la asamblea (conf. CNCom. Sala E, 2/8/1998, “Ramos, Mabel c/ Editorial Atlántida”, ED, t. 181, p. 122), reza la parte pertinente del fallo. Esta “distracción de fondos”, como la denomina la Sala, justificaba la promoción de la acción aun cuando no hubiera mediado la liquidación de la sociedad, ya que se trataba de un claro ejemplo de violación a la ley, nula, de nulidad absoluta. Los síndicos manifestaron su oposición al pago, pero no fue suficiente.

 ¿Cuál fue el incumplomiento inexcusable de los síndicos?

A esta altura es importante destacar que los síndicos manifestaron su protesta al pago y dejaron, en el acta, constancia de que estimaban elevado el monto de los honorarios abonados en proporción con la liquidez de la compañía. ¿Por qué, entonces, se los condena solidariamente? Porque debieron ir más allá y declarar la incompetencia del directorio para decidir sobre honorarios.

Ello es así, como integrantes de la Comisión Fiscalizadora dejaron a salvo su protesta sólo por “…estimar elevado el monto de los honorarios…en relación a la liquidez de la compañía…” (fs. 8), cuando de lo que se trataba no era sustancialmente de ello sino de que el directorio estaba autorizando algo para lo que no tenía competencia, ya que esta última correspondía exclusivamente a la asamblea (art. 16, segunda parte, de la ley 20.091; y arts. 234, inc. 2°, y 261, párrafo primero, de la ley 19.550). En otras palabras, los síndicos no se opusieron a la desviación o exceso de poder de los directores, como era su obligación (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., Sociedades Anónimas – Sindicatura y Consejo de Vigilancia, Buenos Aires, 1986, ps. 247/248, n° 59), es decir, faltaron a su deber de vigilar que los órganos sociales –en este caso, el directorio- den cumplimiento a la ley (art. 294, inc. 9, de la ley 19.550).  Por ello, son responsables solidarios respecto del pago de la suma indicada y sus intereses (art.16, cuarto párrafo, de la ley 20.091; arts. 59, 274 y 297 de la ley 19.550).

El de los síndicos fue un error grosero: recordemos que ellos son los encargados de adecuar la conducta de las autoridades societarias a la ley, el estatuto y el reglamento -si existiere-.

¿Fue un cumplimiento inexcusable? Acerca de la impugnación de las resoluciones del directorio

Hoy, tenemos un vacío legal en Argentina, que el dictado del Código Civil y Comercial no pudo llenar: el referido a la impugnación de los actos del directorio. Así como está reglamentado el régimen de impugnación de las decisiones de la asamblea, no existe ninguno que aplique a las resoluciones del órgano de administración. ¿Podrían los síndicos haberse escudado en ese vacío para indicar que no tenían manera de impedir el pago del honorario extraordinario? Entendemos que no. Que cuando el vicio es manifiesto, se impone la impugnación de dicha decisión. En este sentido, traigo a colación el voto ampliatorio de la Dra. Elsa Uzal[1], que es ciento por ciento gráfico:

Respecto de la validez de las resoluciones del órgano de administración, se ha señalado con acierto que, en general, las legislaciones no se ocupan del tema y ello no escapó a nuestro derecho, lo cual ha dado pie a interpretaciones contradictorias, pues la ley de sociedades no contiene una norma expresa al respecto, a pesar de ocuparse de las nulidades. En efecto, la Ley de Sociedades 19.550 no contempla, en forma expresa, la posibilidad de impugnar los actos del directorio a través de la promoción de una acción judicial, mas sí lo hace, con respecto a las asambleas y decisiones asamblearias (art. 251 LS). La posibilidad de impugnación de los actos del directorio a través de la promoción de una acción judicial ha sido motivo de controversia en nuestro país y en el extranjero. Por un lado se alinean quienes no aceptan que una reunión de directorio o sus decisiones puedan ser atacadas, en ningún caso, en sede judicial (Carvajal, Butty, Gariglio) mientras que otros, por el contrario, sostienen que debe ser aceptada tal posibilidad cuando -por ejemplo- se ha cometido fraude, exceso o abuso de poder, cuando pueda alegarse la transgresión a un derecho social o propio, por vicios de convocatoria o funcionamiento, etc., sustentándose esas posturas en el régimen de los actos jurídicos en general (arts. 18, 1037 y ss, Cód. Civil) y en el art. 251 de la LS (Halperín, Anaya, Nissen, Romero, Escuti, Richard, Otaegui), mas no existe aún una tendencia dominante en algún sentido (véase: Vanasco, “Sociedades Comerciales” ed. Astrea, 2006, T° 2, págs. 659 y sgtes.).

En conclusión, en el caso en análisis se presentó una situación de abuso de poder claro: el directorio no tiene la facultad de fijarse honorario. Y lo hizo.

El procedimiento de pago de honorarios previsto en la LGS

La LGS establece que la asamblea debe determinar si se pagan o no honorarios y, si la respuesta es positiva, cuantificará los mismos. Recordemos, además, que, lamentablemente, el director debe estar pendiente del resultado del ejercicio puesto que si éste no arroja ganancias, no debería percibir emolumentos. Utilizamos el Condicional simple ya que la LGS establece excepciones, por ejemplo, el pago al director pese a la inexistencia de ganancias, como retribución por su participación en comisiones especiales y/o la realización de tareas técnico administrativas de carácter no permanente. En esta ocasión, ninguna de las excepciones fueron probadas por los directores.

Es cierto que atar la remuneración a la existencia de ganancias de la sociedad y, luego, a la buena predisposición de los accionistas que procedan a un posterior reparto de dividendos que no cubran pérdidas de ejercicios anteriores, ni constituyan reservas, ni opten por una presentación en Concurso, desincentiva cualquier expectativa positiva del administrador, pero ello no los autoriza a sortear estos filtros de la manera avasallante con que, en este caso, lo hicieron. Podemos llevar la discusión a la inconveniencia de que la vinculación entre los directores y la sociedad sea orgánica y no contractual. En este último caso, el administrador podría sentarse en pie de igualdad a plantear sus derechos y obligaciones al momento de decidir su incorporación al ente.

Conclusiones

El síndico no debe escudarse en que no existe un régimen de impugnación a las decisiones del directorio.

Tampoco puede pasar por alto que es la asamblea -y no el directorio- la que fija los honorarios.

El síndico debería haber ido al hueso, como dirían los médicos, y haber impugnado la decisión de los administradores, en lugar de haberse quedado en una superficial oposición a un pago desproporcionado.