Pongamos por caso que una empresa libró, antes de solicitar la apertura de su concurso preventivo, cheques de pago diferido con fecha de pago posterior a dicho acto procesal. En el mismo escrito en que peticiona la convocatoria de acreedores, también solicita al juez concursal, que oficie a las entidades bancarias con las que la empresa opera, con el fin de ordenarles que se abstengan de abonar dichos cheques, haciendo constar como causa del rechazo la leyenda “orden judicial de no pagar por presentación en concurso del librador”.

La situación planteada se presenta en la gran mayoría de los concursos preventivos. El interrogante acerca de si debe ser pagado o quedar sometido a las normas y principios que rigen la materia concursal, surge de la antinomia que existe entre las normas que regulan la materia.

I) Normativa aplicable

El último párrafo del art. 54 de la Ley de Cheques (LCH) establece que el cheque de pago diferido es oponible y eficaz frente al concurso preventivo del librador. La interpretación literal de la proposición contenida en la norma parece indicar que, el cheque con libramiento anterior a la presentación en concurso y cuyo pago es exigible luego de dicho acto, debe ser pagado cuando existen fondos disponibles en cuenta y/o acuerdo para girar en descubierto.

Sin embargo, la normativa concursal declara ineficaces de pleno derecho los actos que alteran la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación en concurso (arts. 16 y 17 de la LCQ y arts. 353 y 876 del Cód. Civ. y Com.). Siendo que la fuente obligacional del crédito instrumentado en el cheque de pago diferido es anterior a la presentación, la única forma válida mediante la cual el portador del cheque podría aspirar al cobro de su crédito se encuentra en el propio procedimiento preventivo (arts. 21, 32 y 43 de la LCQ).

Por su parte, el art. 66 de la LCH establece que el BCRA es la autoridad de aplicación de la ley de cheques, y es quien reglamenta las condiciones y requisitos de funcionamiento de las cuentas corrientes. Conforme a las facultades conferidas por la ley de cheques, la reglamentación del BCRA dispone como causal de rechazo de cheques al concurso preventivo del librador, declarado judicialmente, siempre que el cheque fuera emitido hasta el día anterior a la fecha de presentación de la solicitud de apertura y su fecha de pago sea posterior a ella” (6.1.3.7 y 6.4.6.5 Comunicación “A” 7661 al 22/12/2022). Para que la normativa del BCRA resulte operativa, es necesario que las entidades financieras sean informadas de la situación concursal del titular de la cuenta corriente.

Para supuestos como el analizado parece existir una contradicción entre distintas normas pertenecientes a un mismo sistema jurídico, que concurren en el ámbito temporal, espacial, personal y material de validez, y que atribuyen consecuencias jurídicas incompatibles entre sí que impiden su aplicación simultánea. Ello trae aparejado un conflicto de normas y una colisión de intereses contrapuestos, que determina la necesidad de establecer cuáles deberán aplicarse.

II) Doctrina concursal y jurisprudencial

En la doctrina concursal y jurisprudencial no existe consenso acerca de la normativa que debe prevalecer. Las diferentes posturas pueden sintetizarse de la siguiente manera.

(a) Por un lado, están quienes niegan la posibilidad de impedir el pago de este tipo de cheques[1]. El argumento sustancial, para arribar a dicha conclusión, se reduce a afirmar que el caso concreto integra el contenido objetivo del juicio expresado en el art. 54 de la LCH[2].

En tal virtud, consideran que no es sustento aceptable la eventual afectación a la igualdad de los acreedores pues, frente a dicho principio, existe una excepción legal. Asimismo, declaran que la finalidad de la norma es fortalecer la confianza pública y garantizar la circulación del crédito documentado en el cheque de pago diferido, excluyéndolo de los efectos concursales y de la ruptura de la cadena de pagos que ella apareja. A lo expuesto, agregan que, mientras no se dicte sentencia de apertura, no es dable considerar aplicable los principios y efectos concursales ni las normas reglamentarias del BCRA.

En base a tales premisas, desestiman la suspensión del pago de los cheques, considerando que su tenedor tiene derecho a percibir su crédito cuando existen fondos o autorización para girar en descubierto.

(b) Sin embargo, la mayoría de la doctrina[3] y de la jurisprudencia[4] considera que corresponde hacer lugar a la medida solicitada y comunicar a los bancos que no paguen los cheques de pago diferido.

En tal sentido, declaran que no es dable admitir la posibilidad que los bancos puedan abonar tales cheques, toda vez que su pago quebrantaría las normas y principios que informan el régimen concursal. Ello, por cuanto que la situación de quienes pudieran invocar créditos frente al concurso, con apoyatura en dichos títulos, se encuentran comprendidos en la regla de los arts. 16, 17, 21 y 32 de la LCQ. Además, en el caso que el portador hubiese cobrado el cheque con fondos disponibles en la cuenta, corresponderá intimarlo a restituir su importe. Esto se debe a que la sanción de ineficacia prevista en el art. 17 de la LCQ procede como causal objetiva ante la constatación de haberse infringido la prohibición establecida en el art. 16 de la LCQ, la cual rige -tanto para el deudor como para el acreedor- desde la presentación en concurso preventivo.

Asimismo, consideran que la “oponibilidad” y “eficacia” que el art. 54 de la LCH le reconoce al cheque de pago diferido, refiere a la invocabilidad del derecho creditorio contenido en el título para sustentar la pretensión de incorporarse a la masa pasiva del concursado, por oposición al cheque posdatado que es inoponible a esos mismos efectos, mas no al efecto del cobro a la fecha prevista y no obstante la existencia del concurso preventivo.

Por lo demás, aún cuando por vía de hipótesis se considerase que el cheque es eficaz para perseguir el pago del crédito que instrumenta, ante el rechazo por aspectos formales del título o por falta de fondos para atender su pago, ¿estaría excluido de los efectos previstos por el art. 21 de la LCQ? ¿Podría rescatar los cheques a fin de evitar su ejecución? Frente a la situación planteada, no existe justificación objetiva para fundar su oponibilidad y eficacia frente al concurso, pues el tenedor del cheque rechazado no puede promover acción individual para efectivizar el cheque ni el deudor cancelar el crédito. En cualquier caso, la verificación de créditos sustituye cualquier procedimiento de carácter ejecutivo. A partir de allí, su expectativa es lograr el cobro de su crédito en la medida del dividendo que se acuerde en el concordato que reciba homologación (arts. 55 y 56 de la LCQ y 941 del CCyC).

En este contexto, concluyen que una solución en contrario implicaría reconocer un privilegio o una preferencia temporal de cobro a un crédito quirografario que no está previsto en la ley concursal, y que además es incompatible con las normas y principios que el ordenamiento concursal consagra y pretende asegurar.

(c) Por mi parte considero que la comunicación al banco para que no pague los cheques se impone en tanto que la materia involucrada está directamente vinculada con el interés de la masa de acreedores, la continuidad de la actividad del concursado, la conservación de las fuentes de trabajo y el interés general. La conjunción de estos valores es determinante para decidir la medida solicitada por el concursado.

Además, esta solución procura que el rechazo de los cartulares sea computado a los efectos del cierre de la cuenta bancaria y la inhabilitación del concursado para operar en cuenta corriente bancaria (6.4.6.5 Comunicación “A” 7661 al 22/12/2022 del BCRA)[5]. El mantenimiento operativo de las cuentas bancarias deviene indispensable para la prosecución normal de la actividad del concursado (Ley 25.345 y su modificatoria Ley 25.413). Una solución contraria podría comprometer gravemente la reorganización y preservación de la empresa.

No obstante, también pienso que no debe soslayarse la valoración crítica sobre la práctica de ciertos deudores consistente en librar una gran cantidad de cheques a sabiendas que, al momento de su presentación al cobro, no van a ser pagados del modo previsto.

Frente a circunstancias objetivas, tales como las evidenciadas por el libramiento de cheques de pago diferido para luego presentarse en concurso preventivo y solicitar la suspensión cautelar del pago, es obligación del juez denunciar en forma oficiosa la posible existencia de comisión de un delito (art. 302 del Código Penal). Incluso podría encomendar a la sindicatura que compulse los registros y documentación contable de la concursada e informe (a) a cuáles obligaciones se aplicaban los cheques (v.gr. préstamos, compra de bienes de cambio, etc.); (b) cuántos eran los fondos disponibles en las cuentas corrientes en cada una de las fechas de libramientos de los cheques y cuánto es el límite de acuerdo para girar en descubierto; (c) cuál fue el ingreso promedio por ventas del deudor concursado; (d) cuáles eran los créditos pendiente de cobro por parte del concursado; (e) el movimiento normal de fondos en la cuenta corriente; (f) rechazo de otros cheques con anterioridad al libramiento, entre otros.

III. Consideración final

Considero innecesario citar más fallos u opiniones doctrinarias. Con los mencionados, se destaca la discrepancia de criterios existentes para resolver situaciones con características similares.

A partir de lo hasta aquí expuesto, ¿cuál de las distintas visiones es la que se ajusta a derecho? Si bien puede sostenerse que no es posible ni deseable que la norma no deje margen alguno para su interpretación, cuando su análisis evidencia que existe gran dispersión en las conclusiones, puede bien sostenerse que la norma no es satisfactoria y que no responde a una adecuada técnica legislativa.

Creo que la especialización y complejidad de los negocios imponen la necesidad de contar con textos legales que contengan reglas claras y precisas que faciliten una solución rápida y efectiva para los casos de alteración de normalidad transaccional. De esta forma, se disminuirá el desconcierto y permitirá alcanzar los objetivos de ofrecer seguridad jurídica, celeridad y previsibilidad a todas las partes interesadas.