El 17 de agosto de 2023 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 21.595, sobre delitos económicos, la cual modifica diversos cuerpos legales para ampliar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y regular el ejercicio de la acción penal respecto de los delitos contra el orden socioeconómico que allí se indican.

Como antecedente previo, la Ley Nº 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos que allí se precisan, dispuso por vez primera, un sistema de imputación penal para las personas jurídicas, asumiendo principalmente el modelo de organización defectuosa como presupuesto de la responsabilidad penal del ente.

En su origen, la norma sancionaba un limitado y acotado número de ilícitos (lavado de activos, financiamiento del terrorismo y soborno de un funcionario público internacional). Modificaciones posteriores han sumado una serie de figuras delictuales que han ampliado de modo significativo este catálogo inicial. En efecto, en la actualidad la norma comprende los delitos en materia de receptación, negociación incompatible, corrupción entre particulares, apropiación indebida, la administración desleal, delitos de la ley de pesca y acuicultura, delitos informáticos, de control de armas, entre otros, con lo cual la responsabilidad penal de las personas jurídicas es cada vez más amplia.

Ahora bien, la nueva ley de delitos económicos incorpora una serie de ilícitos, muchos de los cuales se encuentran vinculados con actividades productivas de diverso orden y que pueden comprometer la responsabilidad de quienes ejerzan un cargo, función o posición en una empresa, o cuando lo fuere en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa.

En concreto, la nueva norma establece cuatro categorías de delitos económicos: a) en la primera categoría se encuentran aquellos delitos que siempre serán considerados como económicos; b) en la segunda y tercera categoría se encuentran ilícitos cometidos en nombre de las personas jurídicas, vinculados con el gasto electoral, aspectos tributarios, aduaneros, propiedad intelectual e industrial, así como aquellos de carácter ambiental, tales como la elusión del sistema de evaluación de impacto ambiental con determinados resultados o la afectación de bienes jurídicos vinculados con el medio ambiente como los bosques, la caza, la pesca y acuicultura, los monumentos nacionales, las aguas, el reciclaje, la protección de especies protegidas, entre otros; y, c) la cuarta categoría se refiere a la comisión de los ilícitos de receptación y lavado o blanqueo de dinero, que han tenido como delitos base algunos de los señalados precedentemente.

Bajo tal contexto, ilícitos que antes solo eran objeto de responsabilidad administrativa, como los ambientales, ahora también serán objeto de investigación y persecución penal, lo que implica que las empresas deberán ampliar sus registros de riesgos y generar programas de cumplimiento normativo más vigorosos y complejos.

En términos generales, los programas de cumplimiento tiene por objeto identificar el marco normativo aplicable a la actividad empresarial específica de que se trate, con el ánimo de prevenir la contravención de las normas que informan esa actividad, ello en una dinámica de constante perfeccionamiento y seguimiento, además de una promoción permanente de una verdadera cultura de cumplimiento entre todas las personas que integran la organización.

Estos programas son una herramienta de gestión que desde hace bastante tiempo se han implementado principalmente en las empresas con una bis expansiva que hoy inclusive se extiende a órganos y servicios públicos.

Teniendo presente lo anterior, no se trata de que las empresas modifiquen sus programas de cumplimiento para responder a los más de 250 delitos posibles de comprometer su responsabilidad penal, sino que es una invitación a gestionar sus riesgos de forma eficiente, conforme a su propia realidad, con el ánimo de prevenir o dificultar la comisión de aquellos delitos a los que se vean expuestas conforme a su estructura organizacional y actividades económicas que desarrollen.

Bajo tal contexto, uno de los aspectos relevantes que incorpora la ley de delitos económicos dice relación con la ampliación del catálogo de delitos que generan responsabilidad penal corporativa para las empresas y sus directivos.

En este ámbito, resulta interesante destacar que los requisitos establecidos en el artículo 4º de la Ley Nº 20.393 se habían interpretado por los operadores jurídicos como un verdadero check list, esto es, como un listado de exigencias que debían cumplir para el reconocimiento del compliance como un supuesto eximente de responsabilidad penal de las empresas, ello a pesar de que la intención del legislador fue establecer los requisitos mínimos o básicos que debían cumplir las personas jurídicas para prevenir la comisión de ilícitos al interior de la respectiva entidad.

La nueva ley ha procurado modificar este enfoque interpretativo, precisando en su artículo 4º lo siguiente:

a) Suprime los referidos requisitos mínimos, los cuales son sustituidos por la exigencia de disponer de programas de cumplimiento normativo acordes con la realidad de cada una de las empresas, atendiendo a elementos objetivos como su tamaño, el giro de negocios, su poder económico, el número de empleados, entre otros elementos.

Este criterio tiene por objeto garantizar que los programas de cumplimiento no sean simplemente de “papel” (fake complieance), por consiguiente, se deberá justificar la metodología utilizada para determinar los riesgos y establecer el programa, v.gr.: i) cómo se construyó la matriz de riesgos; ii) cómo se calificaron los diversos niveles de riesgos; iii) por qué se adoptaron ciertas medidas de corrección del riesgo inherente, iv) por qué se aceptó tal nivel de riesgo residual; v) cómo operan los canales de denuncia; v) procedimiento establecido para la tramitación de las denuncias; vi) procedimiento dispuesto para determinar la responsabilidad interna de las personas involucradas en la comisión de ilícitos, entre otros.

b) Suprime la exigencia que impone el deber de designar a un único responsable del compliance en la empresa. Ahora, se podrá designar a uno o más personas como encargadas del tema, lo cual resulta razonable y especialmente relevante respecto de empresas complejas o cuya actividad comercial es comprensiva de diversos giros.

c) Se ratifica la idea, aunque con una mayor precisión, que los programas de cumplimiento constituyen una eximente de responsabilidad penal de la persona jurídica en la medida que sea adecuado y funcione eficazmente, es decir, que evite delitos o que dificulte considerablemente su comisión. En otros términos, un programa de prevención de delitos robusto y efectivo, adecuadamente funcionando en todos los niveles de directivos y trabajadores de la empresa, es constitutivo de eximente de responsabilidad penal. Una suerte “buen ciudadano corporativo” (Baldomino 2022).

d) Se precisa que el reproche penal que se practica respecto de la persona jurídica no es la comisión del delito específico, sino una contravención al deber de disponer de una adecuada organización y de un sistema de prevención para efectos de evitar la comisión de ese delito.

e) Suprime la exigencia de una certificación de los programas de cumplimiento normativo, el cual, en la práctica, fue utilizado como un medio de prueba adicional para acreditar su adecuado cumplimiento.

f) En reemplazo de lo anterior, se establece la obligación de revisiones periódicas de su funcionamiento por personas independientes.

Otro tema relevante, dice relación con la regulación de una regla que busca evitar el non bis in ídem. Al respecto, cabe tener presente que buena parte de estos ilícitos solo eran sancionados respecto de las personas jurídicas a través de normas de naturaleza administrativa, dando lugar a sanciones de ese tipo (v.gr. ilícitos ambientales); sin embargo, conforme con el nuevo marco normativo, estas conductas también constituyen delitos que generarán responsabilidad penal corporativa, por lo que es razonable preguntarse si frente a esta nueva realidad su aplicación penal y administrativa sería compatible (compatibilidad de persecuciones). En concreto, se debía determinar la concurrencia del principio non bis in ídem.

Lo anterior adquiere especial relevancia por cuanto la ley dispone que todo delito económico conlleva, además, una pena de multa, así como la imposición de las otras sanciones que dicha ley establece, como las inhabilitaciones y prohibiciones, ninguna de las cuales podrán ser sustituidas. Por su parte, en el orden administrativo la pena por antonomasia es la multa (Gómez 2022), de modo la comisión de un ilícito económico puede dar lugar a una doble persecución (penal y administrativa) y, por consiguiente, a sanciones penales y administrativas, lo que ciertamente puede generar una infracción al principio non bis in ídem.

La respuesta la entrega la misma ley de delitos económicos, al señalar la plena compatibilidad entre sanciones o medidas administrativas y penales (artículo 11 de la ley en relación con el artículo 78 bis del Código Penal).

En concreto, se precisa que la circunstancia de que un hecho constitutivo de delito pueda asimismo dar lugar a una o más sanciones o medidas de las establecidas en el artículo 20 del Código Penal, no obsta a la imposición de las penas que procedan. Por tanto, la norma admite la plena compatibilidad de la persecución penal y administrativa, paralela o sucesiva, respecto de hechos que sean considerados ilícitos en ambos órdenes jurídicos.

Con todo, al momento de determinar las sanciones se establece una regla interesante, por cuanto, el monto de sanción de multa impuesta y pagada será abonado a la multa impuesta en el orden penal o administrativo, en su caso. El mismo sistema de compensación se establece respecto de las sanciones de suspensión e inhabilidad.

En definitiva, la nueva ley de delitos económicos busca que las empresas cumplan satisfactoriamente con sus deberes y obligaciones normativas, sean penales o administrativas, dando prioridad a un enfoque preventivo y de resguardo del ordenamiento jurídico, junto con resguardar la aplicación proporcional de las sanciones mediante la regulación del non bis in ídem.