El presente trabajo tiene como fin último intentar demostrar la flexibilidad, sus ventajas y –por sobre todo- la necesidad actual de ahondar en nuevas ideas innovadoras para aplicar este completo andamiaje legal de un sistema de contratación de inversión privada para fines públicos que –entiendo- se está explotando sólo sobre algún tipo de inversiones, cuando el régimen es harto flexible para ser utilizado en inmensidad de proyectos que ayudarán al país.

Siempre con el objetivo en el “Bien Común” como fin último, este sistema de contratación podrá ser aprovechado en variados proyectos de inversión pero se necesitarán ideas innovadoras y nuevas propuestas para poder desarrollar este sistema de inversión en las diferentes regiones de nuestro país. Recordemos que la diferencia en estos tiempos complejos no la hará ni la materia prima, ni su valor agregado –vetustos- sino que serán las ideas innovadoras y la utilización de la sapiencia aplicada a la realidad de las nuevas necesidades la que generará el “valor agregado” que necesitan los países en desarrollo.

Así, continuar pensando que generado el marco legal apropiado resolverá la necesidad de inversión es un error, dicho plexo legal es una herramientaque deberá ser utilizada y podrá ser exitosa no por la legislación como tal, sino por su aplicación inteligente en ideas renovadas aplicadas a las necesidades reales del mundo actual. Y hacia ello tenemos que tender. 

1) Marco Regulatorio

Comenzaré con una breve sinopsis del marco regulatorio en la contratación público-privada (PPP) para introducirme al tema que desarrollaré.

A) Así, vemos que a la fecha y como normas “PRIMARIAS” o “DIRECTAS” en los contratos PPP existen:

Ley N° 27.328 – Contratos de Participación Público – Privada (B.O. 30/11/2016).

Decreto Reglamentario N° 118/2017(Modificado por Dec. 936/2017 B.O. 15/11/17) – Reglamenta la ley 27.328- (B.O. 20/02/17).

Decreto Nº 944/2017 –Procedimiento Transparente de Consulta- conf. Art. 14 Ley 27.328. (B.O. 21/11/17).

Decreto N° 808/2017 - Creación de la Subsecretaría de Participación Público Privada–(B.O. 09/10/17) -El art.  28 de la ley 27.328 encomendó al Poder Ejecutivo nacional la creación de la Subsecretaría de Participación Público Privada (continuadora de la Unidad de Participación Público Privada), la cual fue implementada a través del dictado del Decreto N°118/17 en el ámbito del Ministerio de Finanzas de la Nación, el 17 de febrero del año 2017. Este organismo tiene a su cargo la centralización normativa de los contratos de PPP, y a solicitud de los órganos o entes contratantes, presta apoyo consultivo, operativo y técnico en las etapas de formulación del proyecto, elaboración de la documentación licitatoria y ejecución del contrato.

Ley Nº 27.431- (Ley de Presupuesto del año 2018) – (B.O. 02/01/18) - Aprobó el Presupuesto General para la Administración Nacional para el Ejercicio 2018.Estableció que el Fideicomiso de Participación Público Privada(Art. 60en adelante, Fideicomiso PPP) podrá constituirse mediante un único fideicomiso y/o a través de distintos fideicomisos individuales denominados “Fideicomisos Individuales PPP”, que se conformarán como fideicomisos de administración, financieros, de pago y de garantía. El Decreto N° 153/2018 del 23 de febrero de 2018 (B.O. 26/02/18) reglamentó los aspectos esenciales para la implementación del Fideicomiso PPP. Entre otros aspectos, dispuso que el Fideicomiso PPP se regirá por un Acuerdo y Reglamento Marco, el cual será formulado y suscripto por el Banco de Inversión y Comercio Exterior S.A. (en adelante el BICE) y deberá contener los términos y condiciones generales aplicables a todos los Fideicomisos Individuales PPP. Las partes de los Fideicomisos Individuales PPP deberán adherirse en cada caso al Acuerdo y Reglamento Marco.

B)  Normas “SECUNDARIAS” o “INDIRECTAS” que tienen injerencia de importancia pero no dejan de ser de aplicación indirecta en el marco de los contratos PPP:

Ley Nº 24.156 – Administración Financiera y Sistemas de Control –(B.O. 29/10/92) - El art. 1ºde la ley 27.328 entiende como parte “pública” o “contratante” a todos los organismos detallados en el art. 8 de la ley 24.156.

Ley Nº 27.401 – Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas – (B.O. 01/12/17)–El Art. 24 de la Ley 27.401reza: “Contrataciones con el Estado nacional. La existencia de un Programa de Integridad adecuado conforme los artículos 22 y 23, será condición necesaria para poder contratar con el Estado nacional, en el marco de los contratos que:  (…) b) Se encuentren (…) regidos por las leyes (…)  27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.”-

Otras normas: Existen resoluciones específicas sobre proyectos determinados acorde “Resoluciones” –generalmente- de la Dirección Nacional de Vialidad ("DNV") en los denominados Proyectos PPP Viales.

Comunicación “A” 6449 BCRA –(B.O. 07/03/18) - “Financiamiento al sector público no financiero”. “Garantías”. “Contratos de Participación Público Privada (Ley 27.328). Adecuaciones”.

2) Ventajas y/o fortalezas del marco legal de los contratos PPP

El marco regulatorio antes expuesto ya ha sido analizado por varios doctrinarios. El presente trabajo apunta a intentar mostrar las ventajas y/o fortalezas que este marco regulatorio nos ofrece, juntamente con la necesidad de nuevas ideas para aprovechar dicho plexo legal.

Es así que con relación a las ventajas o fortalezas se deben destacar:

I. Flexibilidad del Marco Regulatorio

El Decreto-Reglamentario dispone en su Art. 1º: “El Ente Contratante podrá incluir en el Contrato PPP cláusulas de cualquier tipo contractual nominado o innominado; todo ello en tanto resulte compatible con el régimen de la Ley y adecuado a la naturaleza del Proyecto específico de que se trate” lo que otorga al proyecto una amplia y renovada posibilidad de incorporar cláusulas que se ajusten a las necesidades del proyecto sin que deban estar predeterminadas y/o con especial formato predispuesto, dando la más amplia gama de opciones a los contratantes.

Con relación a las “Formas de Pagos y Garantías” es difícil encontrar una legislación que permita la variedad de formas de pagos y otorgamientos de garantías, que van desde los convencionales a cualquier tipo de instituto que las partes entiendan como aceptable. Así las obligaciones de pago y garantías podrán ser solventadas y/o garantizadas con la afectación específica y/o la transferencia de recursos tributarios, bienes, fondos y cualquier clase de créditos y/o ingresos públicos. A estos fines se podrán crear fideicomisos y/o utilizar fideicomisos existentes. Además, se podrán otorgar fianzas, avales, garantías por parte de entidades de reconocida solvencia en el mercado nacional e internacional y/o la constitución de cualquier otro instrumento que cumpla función de garantía.(Conf. Art. 18 ley 27.328). Es así que no parece existir una normativa con mayor flexibilidad y/o amplitud como el andamiaje legal comentado -en lo referente a las garantías- donde se aclara que deberán adaptarse al proyecto del caso.

Ofrece la posibilidad que ante la necesidad de proyectos que deban desarrollarse entre jurisdicciones y/o que deban expandirse entre ellas la posibilidad que como parte pública existan “Convenios Interjurisdiccionales para la Implementación del Proyecto” dando la posibilidad de que si tal o cual emprendimiento o recurso es difícil que una sólo jurisdicción lo absorba pueden realizarse convenios entre las mismas para encarar dicho proyecto. Atento ello, conforme el decreto reglamentario de la Ley de PPP expresa que en los casos de Proyectos en los que resulte necesaria y/o conveniente la participación de órganos y entes provinciales y municipales a los fines de su implementación, el esquema contractual tendrá la flexibilidad necesaria para adaptar su estructura a las exigencias particulares de cada Proyecto y a los de su financiamiento, pudiendo celebrarse convenios interjurisdiccionales que prevean o regulen la participación de dichos órganos y entes provinciales y municipales.

II. Compromiso compartido

Actualmente no es tarea sencilla pretender encarar un proyecto dentro de un organismo no sólo por su complejidad sino porque las responsabilidades son evidentes y –a veces- la voluntad de una persona o un equipo de trabajo seguida del esfuerzo no son suficientes. El marco regulatorio abre el abanico compartiendo el compromiso, donde previo a la suscripción del contrato deberán expedirse el Ministerio de Finanzas[1], de Hacienda[2] y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable[3]. Esto permitirá un sistema de control directo y necesario en materia técnica, pero también -y de forma secundaria- un sistema de control de auditoría general, ya que serán varios organismos que deberán expedirse por tal o cual proyecto debiendo ser analizado desde diferentes ópticas y por ende controlado por varios agentes especializados.

Mayor control implica minimizar los riesgos técnicos y maximizar los controles de pagos y garantías, dando más tranquilidad a los agentes que con buena voluntad y esfuerzo pretenden generar un proyecto eficaz para una región determinada. Así, para quienes –por ejemplo desde el interior del país- pretendan generar un proyecto tendrán la tranquilidad que el mismo será evaluado y compartido el compromiso de encarar la inversión necesaria para la región.

III. Solución de conflictos dinámicos

Es claro que cualquier análisis de proyecto encuentra un escollo fundamental cuando ante la presencia de tal o cual diferendo en la interpretación de alguna cláusula o al momento de surgir un conflicto técnico determinado, el contrato no prevé formas dinámicas de solución de dichos conflictos. Por ende, en el marco regulatorio de los contratos PPP, la solución de los mismos no amerita la suspensión del proyecto y/o avenirse al sistema judicial donde los largos procesos judiciales podrían acabar con todo el esfuerzo realizado por las partes. Por el contrario, propone soluciones “dinámicas” y eficientes para resolver dichos conflictos, además de no imponerlos sino que las partes podrán optar en una elección consensuada. Así, se propone un “Panel Técnico” o un sistema de “Arbitraje”.

“Panel Técnico y/o Arbitraje” (Panel Técnico: Art. 9 inc. w Ley 27.328 – Art. 9 inc. 7° y Art. 13 del Dec-Reg. 118/2017 – Arbitraje: Art. 25 Ley 27.328): Pues aquí el andamiaje legal ofrece formas dinámicas de solución de estos posibles conflictos y –además- le da la posibilidad a las partes de elegir el que mejor se adapte a sus necesidades. Sabemos que no será lo mismo un proyecto nacional de gran envergadura que un proyecto provincial de escaso costo público, ya que amén de la misma importancia de ambos –uno a nivel nacional y el otro que podría ser fundamental para una región determinada- podría ser para el mega proyecto necesario un tribunal arbitral con experiencia internacional y para aquel proyecto a menor escala que las partes determinen un panel técnico especializado en resolver conflictos contractuales que será en ambos casos dinámico, con menores costos, plazos determinados y –sobre todo- justo acorde a derecho.

No está demás comentar que no deberá encuadrarse que el tribunal arbitral deberá ser siempre aplicado a grandes proyectos y los paneles técnicos a los emprendimientos de menor envergadura, la legislación también es flexible en este aspecto, siendo el comentario anterior una idea para que se comprenda la posibilidad de opciones que tendrán las partes al poder elegir un sistema de solución de conflictos justo, pero además, dinámico, con plazos claros y concisos y con costos previsibles para las partes.

IV. Apoyo consultivo, legal y técnico

La Subsecretaría de Participación Público Privada dependiente del Ministerio de Finanzas prestará apoyo consultivo, operativo y técnico en las etapas de formulación del proyecto, elaboración de la documentación licitatoria o ejecución del contrato. Donde cada entidad contratante que podrá ser la nación o las provincias tendrá el apoyo de un órgano consultor y técnico para el diseño y estructuración de los proyectos, abarcando la realización de estudios de factibilidad, preparación de documentación licitatoria y en la implementación de los procedimientos de selección de los contratistas.

Vale decir que cualquier jurisdicción ante la necesidad de tal o cual servicio, obra o proyecto tendrá la posibilidad de contar con un organismo nacional especializado en la materia para asesorarlo en todos los extremos sobre la factibilidad del mismo. Es claro que será cada jurisdicción la que amén de tener las herramientas legales, un marco normativo claro y detallado, necesitará de las ideas innovadoras para resolver las diferentes necesidades de cada región.

3) Ideas necesarias para aplicar el marco normativo, aprovechar sus ventajas y plasmar sus fortalezas

Acorde a todo lo antes expuesto, volviendo a la idea de la introducción de la presente exposición, sería un error pensar que la legislación, sus ventajas y beneficios se aplicarán a los proyectos por sí misma, como pretendiendo que al existir la legislación –y por sí misma- se generarán proyectos de inversión en nuestro país.

Como he expuesto –que repetiré- la diferencia como país para transitar hacia una nación desarrollada, previsible y segura estará en la nuevas ideas generadas por el uso del intelecto de los argentinos, que no es poco ni escaso, pero sí harto necesario. Será dicho uso de nuestras capacidades la que hará que podamos generar vastos proyectos de PPP donde el Estado sea un regulador o dador de servicios u obras o mejoras estructurales pero minimizando los montos de inversión. Parece claro que el país necesita muchos más proyectos que los que el estado nacional puede realizar de forma directa, y es ahí donde la sapiencia y la inversión privada deben aparecer. Inversión privada que logrará beneficios similares o superiores a los que podría lograr en su faz exclusivamente privada.

Y recalco que las inversiones privadas estarán protegidas porque será el estado nacional quién también en su interés de generar el proyecto lo guiará y apoyará con toda su impronta, ya que el éxito del ente privado en la ejecución del proyecto con sus beneficios trasuntará –también- en el éxito del propio estado nacional.

Pensemos. Actualmente los proyectos de PPP tienen gran aplicación y proyección en el sector “vial” y/o corredores viales interjurisdiccionales lo que es necesario y beneficioso para nuestro país. Pero no implica que los contratos de PPP deban limitarse a dichos proyectos con mega inversiones. Parecería que pensar en los proyectos de PPP siempre están asociados a grandes inversiones –muchas veces con injerencia internacional-, donde los proyectos viales son el común denominador y todas las jurisdicciones miran lo que pueda o no realizar el estado nacional.

Es claro que las provincias y los municipios tienen sendas necesidades que no siempre podrá cubrir el estado nacional y no por ser proyectos a menor escala dejan de ser de necesidad imperiosa para dichas regiones. La idea del estado nacional como omnipresente en cada rincón de nuestro vasto país ha quedado demostrado que es fácticamente imposible.

Deberán ser las diferentes jurisdicciones (provincias y/o municipios) quienes tendrán la posibilidad de utilizar todo este rico andamiaje legal para cubrir las necesidades de las regiones bajo su órbita de acción. Tomar la iniciativa determinando las necesidades de la comunidad, identificando la problemática y buscando apoyo en la Subsecretaría de Participación Público-Privada (Ministerio de Finanzas) para asesorarse y encarar las soluciones regionales que –sumadas en el país- estarán directamente dirigidas a los ciudadanos generando bienestar social palpable.

Pensemos. Sí. Pensemos. En el interior del país existen zonas donde el diagnóstico de afecciones implica viajar a centros urbanos con servicios de diagnóstico por imagen. Pero dicha zona que no cuenta con aparatología necesaria seguramente posee hospitales y/o salas sanitarias con médicos harto capaces con ganas de cumplir su juramento hipocrático. Vale decir que dicha región – órbita pública- tendrá recursos humanos capacitados y terrenos fiscales.

Porqué no pensar que dicha jurisdicción otorgue un terreno fiscal a un privado para que construya un centro de diagnóstico por imágenesy lo pueda explotar con los mismos recursos humanos que el propio estado posee en dicha jurisdicción. Actualmente existe el derecho de “superficie”[4] donde el estado será propietario del suelo y el privado de la edificación. El estado aportará el terreno y el costo del servicio profesional médico (que de hecho ya está abonando) y el privado aportará la construcción y la tecnología. El estado recibirá el servicio en sus ciudadanos, rápido y sin costo o demora que implique tener que viajar horas a los centros urbanos más grandes-en algunos casos-, pues en otros existen personas que ni siquiera tendrán el privilegio de poder viajar para realizarse el estudio médico del caso. El privado recibirá el beneficio que podría surgir de los co-seguros o del mismo cobro que reciben los centros donde concurrían antaño. Es decir que podría lograrse que quienes no tengan seguro médico recibirán su servicio de salud y quienes posean obra social o sistemas de medicinas prepagas abonarán de la misma forma que lo hacían antaño al tener que movilizarse a una ciudad aledaña.

Obviamente dependerá de la cantidad de personas que en cada región posea algún sistema de salud y/o diferentes variables acorde a cada región, pero podría lograrse que el estado nacional o provincial otorgue dicho servicio sin necesidad de sufragar costo adicional alguno. En alguna zona –tal vez más inhóspita- el estado tendrá que abonar los adicionales que podrán preverse en el contrato PPP para cubrir el costo, inversión y/o beneficio pactado con el contratado. Todos extremos perfectamente posibles de pactar con índices de costos, servicios e ingresos para que el privado logre su objetivo de beneficio y el estado logre brindar un servicio de salud que pueda –tal vez- ni más ni menos que reducir sendas patologías con un rápido, ágil y eficiente diagnóstico.

Parece claro que la idea propuesta es meramente ejemplificativa, que podrá llevarse a necesidades de plantas potabilizadoras de agua, cloacas, capacitación y/o centros de estudios terciarios en convenio con universidades varias.

4) Corolario

Para concluir, quise intentar expresar que el derecho se debe entender no sólo como la justicia del caso concreto llevada a un tribunal, sino también deberá entenderse al derecho como una herramienta útil, eficiente y dinámica al servicio del hombre que –como en este caso- se puede poner en práctica, pero para ello es necesario utilizar el intelecto para llevarlo a la realidad. El derecho se aprende estudiando y se ejerce pensando, ni más ni menos.

Veo que a veces, parecería que dictada la ley con todo su andamiaje algunos parecerían relajarse esperando que tal o cual legislación resuelva los problemas imperantes en una sociedad. Pues la legislación es estática, sólo obtiene dinamismo cuando el hombre con su sapiencia la utiliza como herramienta para resolver las necesidades de los hombres en un lugar determinado y con el último objetivo del Bien Común, rector de toda voluntad sincera.