En Brasil, el derecho a la privacidad está protegido constitucionalmente en virtud de su Artículo 5, entendido este como un subconjunto de los llamados "derechos de la personalidad", considerado un derecho fundamental. A menos que un tribunal decida lo contrario, el derecho a la privacidad es inviolable y abarca (i) la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas, así como también (ii) el secreto del correo, las comunicaciones telefónicas y telegráficas y los datos.

Por su parte, el derecho a la privacidad está también regido principalmente por el Código Civil[1] brasileño y la Ley General de Protección de Datos Personales de Brasil (“LGPD”)[2]. El Artículo 21 del Código Civil brasileño establece que “[l]a vida privada de la persona es inviolable y, a solicitud del interesado, el juez tomará las medidas necesarias para prevenir o impedir un acto que viole esta disposición”. El Código Civil brasileño también permite que cualquier persona tenga capacidad de buscar daños civiles contra la divulgación no autorizada de escritos, transmisión de discursos, o publicación, exhibición o uso de la imagen de una persona, a menos que sea necesario para fines judiciales o para evitar alterar el orden público[3]. En otras palabras, los derechos de la personalidad incluyen el uso de la voz y la imagen humanas y, como regla general, permite a las personas solicitar una indemnización por el uso no autorizado de tales grabaciones de conversaciones privadas. El Código Civil Brasileño exige que se demuestre el daño real a la honra, la reputación o la respetabilidad de la persona grabada, a menos que la grabación esté destinada a fines comerciales[4]. El Código Civil brasileño extiende la protección también a las personas jurídicas, cuando corresponda, los “derechos de la personalidad” protegidos por el mismo[5].

La LGPD - que entró en vigencia en septiembre de 2020 - refuerza las protecciones constitucionales y legales ya existentes al derecho a la privacidad con énfasis en los derechos de las personas. La LGPD rige el procesamiento de datos personales en cualquier tipo de medios de comunicación (incluidos los medios digitales) para proteger la libertad, la privacidad y el libre desarrollo de las personalidades. La protección de la privacidad es también uno de los pilares de la LGPD junto a la inviolabilidad de la intimidad, la honra y la imagen. Reforzando las disposiciones del Código Civil brasileño, la LGPD define “datos personales” como cualquier información relacionada con un individuo identificado o identificable.

La LGPD establece expresamente ciertos fundamentos legales para el procesamiento válido y legal de datos personales (inclusive su registro y transmisión), que incluyen: (a) para cumplir con una obligación legal o regulatoria del controlador[6]; (b) para servir a los intereses legítimos del controlador o de un tercero; (c) para hacer cumplir un contrato u otros procedimientos preliminares relacionados con un contrato en el que el titular es parte, a solicitud del sujeto de dados; y (d) con el consentimiento del sujeto de dados. En cualquier caso, cualquier procesamiento de datos personales debe cumplir con los principios de finalidad[7], adecuación[8], necesidad[9], libre acceso[10], transparencia[11] de la LGPD, entre otros.

Admisibilidad de grabaciones

La revolución tecnológica que hemos tenido en los últimos años cambió drásticamente la forma como las personas se comunican. Estos cambios se han reflejado paulatinamente en las leyes y en los precedentes judiciales brasileños, que aún brindan una protección efectiva al derecho fundamental a la privacidad.

En 1996, Brasil promulgó la Ley de Interceptación Telefónica[12] para regular la inviolabilidad del derecho a la privacidad. En virtud de esta Ley, la confidencialidad de las comunicaciones y los datos privados están protegidas contra la interceptación del flujo de comunicaciones en los sistemas informáticos y telemáticos (comunicaciones analógicas y digitales, incluidas las telefónicas y telegráficas). Una excepción a la prohibición de la interceptación es la grabación de dichas comunicaciones por uno de los sujetos de la conversación. Esta excepción fue diseñada por el Supremo Tribunal Federal de Brasil (“STF”) cuando decidió que la grabación de conversaciones de uno de los participantes en la conversación puede ser admitida como prueba en procesos penales y civiles para demostrar la conducta ilícita de la otra persona. Según el STF, estas grabaciones no constituirían prueba obtenida por medios ilegales, los cuales están prohibidos por el Artículo 5 de la Constitución Federal. En otras palabras, una de las partes tiene derecho a grabar sus propias comunicaciones. La decisión del STF también implica que la revelación de una conversación por una de las partes involucradas en esa conversación no debe considerarse una violación de los derechos fundamentales de la otra persona.

Siguiendo este mismo racional, los tribunales laborales brasileños han decidido sistemáticamente que la supervisión de las cuentas corporativas de correos electrónicos proporcionadas por el empleador al empleado, así como otros sistemas electrónicos de propiedad del empleador y puestos a disposición de los empleados con fines profesionales, no violan la confidencialidad de las comunicaciones privadas de los empleados. Esta interpretación deriva del hecho de que dichos sistemas no son medios de comunicación privados, sino herramientas profesionales diseñadas para promover los intereses del empleador - no del empleado. Los tribunales laborales brasileños, incluido el Tribunal Superior del Trabajo, - interpretan el control de las actividades de los empleados como el ejercicio regular de los derechos de propiedad del empleador sobre sus propios sistemas de comunicación (que incluyen sistemas de correo electrónico corporativo).

Independientemente de lo anterior, la admisibilidad de las grabaciones en un contexto laboral está sujeta a un análisis caso a caso. La grabación de audio de conversaciones telefónicas y ruidos de fondo permanece sujeta a protección constitucional e inviolabilidad, lo que significa que la grabación de audio solo está permitida con el consentimiento de uno de los participantes, existiendo algunas excepciones. Estas excepciones incluyen, como ya señalamos, que la conversación sea grabada por uno de los participantes o grabaciones realizadas en circunstancias específicas autorizadas por la ley, como las líneas directas de atención al cliente.

A pesar del derecho del empleador de supervisar el lugar de trabajo[13] y cumplir con los derechos y protecciones establecidos en la Constitución Federal y la LGPD, es aconsejable que el empleador avise a sus empleados haciéndoles conocer las políticas y disposiciones internas de la empresa, en los contratos de trabajo donde los empleados reconocen que no tienen o esperan tener privacidad mientras usan los dispositivos del empleador y cualquier otro recurso de comunicación proporcionado por el empleador como herramientas diseñadas para las actividades relacionadas con el trabajo, especialmente en lo que respecta a las grabaciones de audio y grabaciones de comunicaciones telefónicas. Es importante destacar también que los tribunales brasileños ya han decidido que tal notificación formal y/o descargo de responsabilidad a los empleados es innecesario cuando la empresa puede demostrar que los medios de comunicación fueron diseñados claramente para fines relacionados con el respectivo trabajo y que el registro u otro método de procesamiento de datos era necesario para proteger a la empresa contra las acciones potencialmente ilegales de los empleados.

Aspectos prácticos y consecuencias en la actividad empresarial

Teniendo en cuenta las restricciones, distanciamiento social y el trabajo remoto impuestos por la pandemia que afectaron particularmente las transacciones y las investigaciones internas, los problemas legales relacionados con la privacidad, la protección de datos personales y la confidencialidad aumentaron significativamente en los últimos meses. En un contexto de fusiones y adquisiciones, las empresas que hacen negocios en Brasil deben considerar seriamente tomar ciertas precauciones para evitar violar el derecho fundamental a la privacidad, tales como: (i) seleccionar herramientas seguras y confiables para compartir documentos y software de videoconferencia para intercambiar información y celebrar reuniones; (ii) durante el curso de las auditorias legales, proporcionar a la otra parte solo información esencial, preferiblemente anónima (especialmente durante las videoconferencias); (iii) la ejecución de acuerdos de confidencialidad con disposiciones específicas en materia de protección de datos personales; y (iv) incluir disposiciones en los contratos relevantes de las transacciones (Memorandos de Entendimiento, Cartas de Intención, Contratos de Compraventa de Acciones, etc.) que rigen las condiciones para compartir dichos datos personales, los métodos de procesamiento de datos, la responsabilidad de cada parte en caso de fuga de datos y de información, así como representaciones y garantías sólidas sobre datos personales.

Asimismo, en las transacciones cross-border de fusiones y adquisiciones, los procedimientos para transferir datos internacionales deben ser evaluados minuciosamente por expertos, especialmente en videoconferencias, cuando los datos personales (es decir, video, imagen, nombre, etc.) se transmiten a otras jurisdicciones donde las leyes aplicables pueden diferir entre las respectivas jurisdicciones. La LGPD permite la transferencia de datos personales fuera de Brasil en circunstancias limitadas, como (a) con el consentimiento expreso, específico del titular (siempre que se haya notificado debidamente al titular de la naturaleza internacional de la transferencia, que claramente lo distingue de cualquier otro propósito); (b) cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria del controlador; (c) ejecución de contratos u otros procedimientos preliminares relacionados con un contrato en el que el titular es parte, a solicitud del titular (incluidos los contratos de trabajo); y (d) el ejercicio de los derechos en relación con procedimientos judiciales, administrativos o de arbitraje.

Para finalizar, con respecto a las investigaciones internas corporativas, la LGPD permite que una empresa procese y comparta datos siempre que sea necesario para atender un interés corporativo legítimo. Por lo tanto, el derecho a la privacidad y las protecciones previstas en la Constitución Federal Brasileña y otras leyes aplicables están generalmente limitados en las investigaciones internas corporativas, incluidas las investigaciones de corrupción, fraude o incumplimiento de las políticas internas por parte de los ejecutivos y empleados de la propia empresa.