Atravesados por graves hechos de corrupción que se fueron conociendo, muchos conceptos dogmáticos resultaron teñidos por las emociones. Las pruebas que acreditan los desfalcos perpetrados contra la hacienda pública se encuentran filmados o se escuchan narrados en la voz de quienes participaron en ellos (los denominados arrepentidos, aunque en rigor no lo sean). Esto nos impulsa a pensar que la publicidad de las acciones, al menos aquellas que tienen incidencia en la vida comunitaria, debe ser privilegiada a cualquier derecho de reserva. ¿Esta conclusión resulta válida aunque existan garantías que pueden ser vulneradas?

La transparencia comenzó a desplazar en nuestra escala de valores, a aquellos derechos que repetíamos como un mantra porque integran el sistema de Garantías que la Constitución diseñó.

¿El derecho a la intimidad debe considerarse como un agresor de la vida democrática? ¿Es el causante de opacar la posibilidad de control por parte de la sociedad? Este interrogante me hizo pensar si el secreto fiscal colabora en ese entramado de hilos que ocultan los datos que nos permitirán conocer si existen indicios de corrupción en algunos quehaceres públicos y/o privados, o si se está produciendo un ilícito uso de los recursos tributarios.

¿Trasparencia y derecho a la intimidad están en contradicción?

No existe duda alguna que entre ellos existe tensión, la misma que suele poner en aprietos a quienes deben arbitrar en las situaciones en las que los derechos individuales y los sociales parecen enfrentarse. ¿Como dirimir la controversia?

En el año 1933 la Ley 11683 consagró el secreto fiscal, determinando la reserva absoluta de los datos fiscales[1]. Éste tuvo diferente tratamiento a lo largo de los años que flexibilizaron aquella pared inexpugnable que en principio parecía protegerlo. Ya en 1935[2] surge la primera excepción, que considero más que entendible. Los jueces penales que estuvieran investigando delitos comunes podía exigir su levantamiento. En 1946,[3] además de establecerse una excepción al secreto fiscal, se estableció la sanción para quienes violaran el secreto protegido. En 1953[4] se autoriza a levantar el secreto para que pudieran cumplir con su cometido otros organismos recaudadores. En 1962[5] se introdujo, además de un aumento a la multa prevista en el artículo 45 de la Ley de Procedimiento Tributario, la publicación -como penalidad- de la nómina de contribuyentes con sanción firme, por el quehacer dolosos previsto en ese artículo. El derecho a la reserva de la información fue derogado desde el año 1964[6] a 1972.[7] En 1986[8] se permitió dar información a la Dirección General de Aduanas, la Comisión Nacional de Valores y el Banco Central de la República Argentina. Modificaciones normativas y diversas interpretaciones fueron cambiando el concepto de lo comprendido por el secreto fiscal.

En muchos países no existe como derecho. Esto nos indica que no es un principio indiscutible, al menos no lo es para parte de la doctrina que llega a sostener que es una de las causas de la evasión tributaria ya que niega la información necesaria al Poder Judicial, entre otros, para perseguirla. En nuestro país se mantiene el secreto para procesos comerciales, societarios[9] y laborales. En cambio, cede en los procesos de familia especialmente si se trata del debate por derechos alimentarios o fraudes a la sociedad conyugal[10].

La resolución 98/2009 es explícita respecto de la vigencia del secreto fiscal en nuestro país.[11]

La publicación de los contribuyentes deudores fiscales como sanción se hace explícita de conformidad con un DNU- 606/99, no ya, como ocurría en la Ley del año 1962 únicamente para los sancionados por infracción con sentencia firme, sino para todos los incumplidores de acuerdo a lo que entendía el organismo fiscal.

La Ley 25.795 - B.O. 17.11.2003 resuelve otra excepción. Para cumplir con los compromisos internacionales asumidos en relación con los convenios para evitar la doble tributación y por el intercambio de información con administraciones tributarias con las que se hubiere acordado, se puede brindar la información requerida.

Es cierto que son múltiples las razones por las cuales, en el contexto global, los límites de la privacidad están en jaque. Diferentes plataformas tecnológicas cuentan con infinidad de datos personales al alcance de un número indeterminado de personas y el uso que de esa información puedan hacer es infinito e incierto.

Esos avances tecnológicos determinan que el secreto no dependa tanto de lo que las personas cuenten. Los contribuyentes van dejando rastros de su propia intimidad económica en portales digitales de acceso público, actividad voluntaria que va relativizando la vigencia del secreto e inclusive la intimidad.

A ello se suma la fuerte creencia que la publicidad distingue al estado democrático del autocrático porque se entiende que el ciudadano debe poder supervisar sin demasiadas distinciones los quehaceres de los funcionarios. Se afirma que resulta relevante el control democrático de los intereses públicos y los fundamentos que se esgrimen son difíciles de contestar.

A lo largo del tiempo los organismos de recaudación han extendido el pedido de datos a situaciones sensibles: información de la familia del contribuyente, el CBU de sus cuentas bancarias, la fecha de matrimonio, la superficie de la casa que habita, las coordenadas geográficas de los inmuebles rurales son sólo un mero ejemplo. Todo resulta informado sin recelo, por los particulares aunque en muchos casos lo solicitado parezca lejano con la determinación de las obligaciones tributarias que el organismo tiene a su cargo.

A esto se agregan los datos personales que en forma obligatoria deben aportar a la AFIP los bancos locales y extranjeros, las entidades de medicina prepaga, los administradores de edificios, los colegios, las entidades deportivas donde el contribuyente estuviere afiliado, los emisores de tarjetas de créditos. Es decir que, sin explicarnos qué relevancia tiene para que cumplamos con la obligación ética y jurídica de contribuir con los gastos del Estado, el ente recaudador va acumulando datos de nuestra vida privada en forma intensa y extensa.

Leyes, reglamentaciones, y hasta instrucciones van levantando el velo de la intimidad para obligarnos a exponer por ante diferentes organismos -muy especialmente la AFIP- datos que entendíamos integraban nuestra privacidad, nuestra intimidad. Esto nos obliga a preguntarnos ¿el secreto fiscal tiene raigambre legal o constitucional?

¿Será un derecho comprendido en la definición del Art. 33 de la C.N?[12] ¿La obligación de contribuir con el sostenimiento del Estado en forma proporcional y equitativa, tendrá como contrapartida que los datos que aportemos al organismo encargado de recaudar esas “contribuciones”, no pueda compartirlos, al menos no “sin justa causa”, con otras organizaciones o personas?

Esa reserva, será un derecho innominado o estará amparado por la garantía de intimidad, que, tanto la CN como los Tratados Internacionales y todas las Constituciones Provinciales reconocen pero no definen. Subrayo, la Constitución Nacional “reconoce” porque se trata de un derecho preexistente a ese reconocimiento.

Entender que resulta abarcado por nuestra Ley Suprema o que es tan sólo un derecho legalmente reconocido, condicionará el resto de las afirmaciones que hagamos. En la mayoría de los países se trata de un derecho legal y los vaivenes que sufrió en nuestra legislación[13] nos llevarían a idéntica conclusión. Pero el destrato normativo no autoriza por sí mismo a restarle jerarquía constitucional.  

Lo que se puede concluir sin vacilaciones es que se trata de un derecho del contribuyente y no del fisco, pese a que éste en muchos casos actúa como si le perteneciera. Como todas las garantías una de sus funciones esenciales es tratar de delimitar el alcance del accionar del Estado, por lo que me atrevo a afirmar que los límites que el propio Estado le imponga deben estar bajo los análisis referidos a las jerarquías jurídicas. Que esos límites resulten respetados dependerá de la actuación de los jueces que son los garantes y deben ser los celosos guardianes de esa intimidad.

Tal vez resulte necesario recalcar que la privacidad de un particular y la de funcionarios público no es idéntica. Porque creo que algunas afirmaciones que se refieren a la prevención de la corrupción, al derecho a saber qué pasa con lo recaudado o cuánto creció la riqueza de un funcionario público, proviene de no separar de manera conveniente la intimidad que rodea el accionar de un ciudadano y del que corresponde se respete en relación con un funcionario público.

Bidart Campos afirmó y lo comparto, que si queremos que el contribuyente revele los hechos de su esfera privada que sirven como base para la determinación del impuesto, debe asegurarse el secreto y que éste sólo sea develado para exclusivos fines fiscales. Es decir que lejos de colaborar con la evasión, como sostienen quienes piensan que debe relativizárselo y restringírselo, tendría un efecto contrario. Por lo que tal vez son razones pragmáticas las que obligan a que se le otorgue cuidado normativamente.

La privacidad y la seguridad jurídica son los pilares en los que se apoya el secreto fiscal y ello me permite concluir que estamos frente a una garantía de raigambre constitucional cuyas excepciones deben ser interpretadas en la forma más restringida posible.

Se cuestiona si las personas de existencia ideal son también acreedoras de esa garantía. Se afirma para intentar negarlo que no tienen datos sensible propios del ámbito de la intimidad o del honor para proteger. Las empresas conforme esas disposiciones no gozan de intimidad.

No coincido con estas afirmaciones. El legislador ha entendido que tiene inclusive responsabilidad penal, que puede ser sujeto pasivo de diferentes penas pese a que a su respecto no pueda trazarse un nexo de culpabilidad, pero, a la hora de reconocerle derechos se afirma que no tiene intimidad ni honor. Resulta contradictorio. Creo que el crédito del que puede gozar, (sin entrar en el duro debate de si es posible achacarle conductas ilícitas porque exceden el marco de esta presentación), es un bien para cuidar y que su privacidad debe preservarse.

El secreto es compatible con la comunicación a otros organismos públicos que, pese a no integrar la organización tributaria comparten con ésta la protección del interés público: Organismos de la Seguridad Social, Sistemas Tributarios Municipales o Provinciales, la UIF[14], o la Justicia cuando lo requiera en investigaciones de los diferentes delitos para los que los datos acumulados por la AFIP puedan resultar relevantes.

No existen fórmulas genéricas para habilitar el levantamiento del secreto fiscal, por lo que debe estudiarse caso por caso de conformidad con los principios generales que habilitan su levantamiento.

Además de las dudas sobre si debe mantenerse el secreto fiscal atento la relevancia que tiene en la actualidad el derecho a la información y la justicia fiscal contra las cuales aquel conspiraría, hay quienes entienden que el derecho fiscal debe ser sólo para los que cumplen con sus obligaciones tributarias. La autorización de la publicidad de la lista de quienes incumplen con sus obligaciones tributarias es un claro ejemplo.

El deber de colaboración que tienen los contribuyentes parece colisionar con esta garantía. Sin embargo, entiendo que no es así. La revelación de datos personales sólo tiene sentido en la medida que pueda justificarse por una necesidad específica, como sucede por ejemplo con los datos que los ciudadanos deben aportar al Estado para el control del pago de impuestos personales. Sin embargo, el Estado exige de manera obligatoria que los individuos le aporten considerable información para la determinación y control del cumplimiento del pago de impuestos. Muchos de estos datos tienen directa relación con sus objetivos de control tales como ingresos, gastos o detalles sobre la composición patrimonial y resultan imprescindible en un sistema de autoliquidación como es el nuestro, pero otros parecen excesivos. Entiendo que es posible protegerse judicialmente de esos excesos.

Los requerimientos de información deben responder al examen de razonabilidad y proporcionalidad a lo que debe sumarse una evaluación de la pertinencia y conducencia de los datos que se solicitan y su vinculación con la materia tributaria. Esencialmente ese deber de colaboración no puede anular otra Garantía Constitucional como es el derecho a no auto incriminarse.

En la actualidad ha tomado vigor los denominados derechos de cuarta generación, uno de ellos es el acceso a la información pública, ese derecho es considerado un derecho humano autónomo e independiente y por ello hay que delimitarlo con claridad para que no intente neutralizar derechos constitucionales vigentes.

¿La información pública es un bien social que se contrapone con el secreto fiscal?

El fundamento central de acceso a la información en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que los gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan.

Pero el pedido de información indiscriminada tanto al contribuyente como a otras entidades -cuando con los sistemas de información actuales los funcionarios del organismo pueden determinar los datos que hacen al interés fiscal sin requerírselos al contribuyente- se suma a las cada vez más extensas excepciones por las que se decide compartir la información y no respetar el secreto que los ciudadanos creen que está en buen recaudo.

La transparencia y la publicidad en la gestión pública, se encuentran fuera de discusión como también el riguroso control sobre la actuación de los funcionarios públicos. Esto es una consecuencia que derivan del principio republicano de gobierno,[15] Pero creo que se confunde a quien debe exigírsele que rinda cuentas -el funcionario- y quien goza de las garantías de intimidad -el ciudadano-.

Creo que también es hora de recuperar la memoria y volver a aplicar las jerarquías normativas. Una Resolución General de AFIP no puede vulnerar derechos garantizados por la Constitución Nacional como tampoco podría hacerlo una Ley. Se deberían derogar las resoluciones que exigen información personal que afecten el derecho a la intimidad y que no tienen trascendencia tributaria, además de simplificar la información que exigen los aplicativos para determinar impuestos.

Es cierto que hay excepciones justificadas al secreto fiscal. No rige cuando se trata de dar cumplimiento a los Convenios para evitar la Doble Imposición Internacional o en los Acuerdos de Cooperación Internacional (esto último se alinea con las políticas de cooperación y asistencia mutua de la OCDE); o cuando se levanta por decisión del Juez o el Fiscal en caso de investigación criminal; o cuando corresponde ver si se ha vulnerado el principio de igualdad en las cargas públicas con excepciones o condonaciones o en el otorgamientos de planes especiales o sociales. Es decir en aquellos casos que razonablemente resulte menester obtener los datos reservados para hacer valer derechos de mayor jerarquía.

El secreto debe preservarse tanto para proteger que no se violen el derecho de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo como en el sentido de impedir a la autoridad fiscal revelar lo concerniente a lo declarado por el contribuyente. En diferentes resoluciones judiciales se protegió la preservación del secreto y se anularon los informes que no lo respetaron.

CONCLUYENDO

El deber de contribuir con el gasto público es indiscutible e impone una legítima restricción a la riqueza de los habitantes sin la cual el Estado mismo resultaría inviable ya que no podría cumplir con los fines para los cuales fue creado. Pero esa naturaleza indiscutible, debería poder ser confrontada en pie de igualdad con la posibilidad del control objetivo e imparcial del uso apropiado de los recursos reunidos.

En este equiparar el aporte obligatorio y el correcto uso de lo aportado entiendo que está la respuesta a esa tensión entre la posibilidad de proteger el secreto fiscal y el acceso a la información pública que desde la Ley 27275 resulta legalmente regulado.

El derecho de la administración a saber resulta imprescindible para exigir y controlar que el contribuyente cumpla con sus obligaciones, pero resulta simétrico al derecho del ciudadano a conocer cómo se emplean los fondos reunidos. No se contrapone trasparencia y secreto fiscal sino que se complementan, recayendo el primero en mayor medida en los administradores y beneficiando el segundo a los contribuyentes.

Por ello ya en EEUU (a través de FOIA)[16] en 1966 comenzó a darse impulso al derecho a la información que permiten a sus habitantes la posibilidad de comprensión de la actividad administrativa. El primero que debe ceder es el sigilo administrativo y no los datos reservados de los contribuyentes.

Entiendo que en la actividad estatal la trasparencia debe ser la regla y encontrarse taxativamente enumeradas las excepciones -por ejemplo seguridad Nacional- mientras que en el caso de los contribuyentes y la regla debe ser el secreto y la excepción la necesidad de develarlo. Es decir que el principio tiene una lectura igual a la que debe hacerse del art. 19 de la C.N.

La trasparencia, resumiendo, es un deber administrativo hacia el ciudadano y el secreto fiscal un derecho de éste salvo las taxativas excepciones legalmente impuestas.

Los secretos fiscal y bancario son un límite al abuso de poder y a la intromisión de las autoridades en la intimidad salvo cuando sea estrictamente necesario y en casi todos los casos con la intervención jurisdiccional que habilite el levantamiento correspondiente.

Una administración percibida como legítima puede esperar mayor colaboración social. Es esa legitimidad y no la coacción o la promesa de sanción lo que facilita la respuesta favorable del ciudadano. Esa administración es la que debe facilitar el acceso a la mayor parte de la información disponible -relacionada a su propio quehacer- para que pueda ejercerse el control ciudadano.

Se discute si las personas jurídicas tienen intimidad y en consecuencia si esa garantía la comprende. En la medida que se pretende que un ente ideal tiene capacidad para responder de quehaceres ilícitos y recibir sus consecuencias punitivas debe protegérselo paralelamente de los posibles agravios.

La intimidad que se encuentra legítimamente reducida es la que comprende los quehaceres de la administración pública incluyendo la de los funcionarios públicos que administran esos recursos imprescindibles para los fines comunitarios, pero de ninguna manera esa merma de protección debe aplicarse a las personas humanas o jurídicas que no integran dichos estamentos

Creo que transparencia y secreto fiscal no son incompatibles. Una se dirige primordial y especialmente a los quehaceres de los organismos estatales y a quienes los administran y el otro, a los ciudadanos en particular. En uno y en otro caso lo que debe iluminar la decisión de hacer prevalecer uno u otro, es el interés general.

Obviamente que el secreto fiscal tiene múltiples límites: la orden de un juez o fiscal que esté investigando quehaceres delictivos y solicite su fundado levantamiento; los regímenes de la seguridad social; los  acuerdos de cooperación internacional firmados por AFIP con Administraciones Tributarias del exterior para quienes realicen tareas administrativas, relevamientos o estadísticas encomendadas por ella; balances o estados contables de naturaleza comercial ya que son documentos públicos; excluye  también los datos de tipo administrativo.[17] La falta de presentación de la DDJJ o la falta de pago de las obligaciones, los montos de determinaciones fiscales firmes, o los ajustes conformados, las sanciones firmes por incumplimiento de obligaciones formales o materiales. Tampoco se encuentran amparadas por el secreto.

Pese a ello no debemos olvidar que la regla es el secreto y la excepción es que pueda develarse, por lo que la interpretación de una excepción debe ser siempre restrictiva.

Convencida que lo contrario de la verdad no es la mentira sino la certeza, sólo los invito a que meditemos sobre lo expuesto porque tengo la sensación de que cada día el Estado, siempre articulando buenas razones, va restando espacio a nuestra libertad.