El Proyecto de Ley de Teletrabajo (en adelante “PLT”) que posee media sanción por la Cámara de Diputados, pretende regular los contratos y/o relaciones de trabajo de carácter privado, en aquellas actividades que, que por su naturaleza y particulares características, lo permitan. Más allá de la oportunidad de su tratamiento, siendo que se trata de una metodología laboral que de forma masiva, resulta ser hoy un experimento para muchas empresas y trabajadores, la norma que se pretende aprobar, en sí misma presenta algunas aristas prácticas que entiendo deberían de tener estudio más detallado.

En su artículo 2, el PLT indica que existe contrato de teletrabajo cuando “…la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”.

Las relaciones laborales de teletrabajo seguirán regidas por la Ley Nº20.744 (t.o. 1976) y el PLT será tan sólo un piso mínimo que puede ser integrado por los eventuales convenios colectivos propios de cada actividad, en los que se debe prever modalidades que combinen la actividad presencial y la actividad de teletrabajo.

El PLT innova en la creación de lo que se llama “derecho a la desconexión”, lo cual resulta ser uno de los puntos más conflictivos y difíciles de regular en materia de trabajo a distancia. El art. 5 estipula que el trabajador, fuera de su horario laboral, tiene derecho a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, y que no debe ser contactado tampoco durante los períodos de licencias. Por lo que no podría ser sancionado si hiciera uso de este derecho.

Sin embargo la última parte del artículo parece ser excesivamente rigurosa pues prohíbe al empleador remitir “comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral”. Entiendo que con este último párrafo se ha querido evitar la comunicación vía mensaje de texto, llamada o Whatsapp, pues para el caso del correo electrónico es suficiente no ingresar a la casilla para ejercer el derecho de desconexión. Sin embargo, no puede soslayarse que –más allá de las interpretaciones que pudieran caber- la redacción del proyecto en este asunto concretamente alude a la prohibición del empleador de remitir comunicaciones por ningún medio.

La redacción final del PLT deja un poco que desear respecto a la voluntariedad del mismo, pues la primera versión del proyecto contenía una salvedad que, a mi criterio, era acertada. Mientras el actual art. 7 dispone que el régimen de teletrabajo es de carácter voluntario, el original-en esa redacción era el art. 10-, tornaba obligatorio el teletrabajo – de nuevo, siempre y cuando fuera compatible - cuando la concurrencia presencial se viera imposibilitada o dificultada como consecuencia de medidas de alcance general dictadas con motivo de una situación de fuerza mayor, emergencia o excepción y por el término que rijan las mismas. Tal sería el caso de la actual pandemia. Sin embargo, el propio PTL prevé que el mismo será de aplicación luego de 90 días de finalizado el período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio (cuarentena).

Lo cierto es que la modalidad del teletrabajo debe ser fruto del acuerdo entre ambas partes, al igual que la reversibilidad. Dejar la decisión en manos de la unilateral voluntad del trabador se contradice con lo establecido por el art. 64 de la LCT que contempla que es el empleador quien conserva el derecho a la organización del trabajo.

El artículo 8 – derecho a la reversibilidad del régimen – guardaba en el proyecto original una visión más equitativa, pues tanto el empleador como el trabajador tenían la opción de revertir el régimen de teletrabajo, debiendo siempre preavisar a la otra parte con treinta días de anticipación. De mantenérsela exigencia de preaviso podrían evitarse situaciones de conflictos innecesarias producto de la dificultad del empleador – ante la falta de aviso – de reubicar al empleado, y la consecuencia de que éste decida darse por despedido.

La redacción tal como está hoy el proyecto que posee media sanción del Diputados, únicamente contempla la posibilidad de que el trabajador tome la decisión unilateral de revertir la modalidad de prestación laboral y revoque el consentimiento brindado para realizar teletrabajo, quitando la oportunidad al empleador de disponer de sus recursos para obtener los mejores beneficios para la empresa. Todo ello, “…salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber”

Los artículos 4 y 9 del PLT regulan el mínimo necesario para la prestación de tareas mediante teletrabajo, y recalcamos que es un mínimo pues la redacción actual no aporta mucho a los fines de contemplar la multiplicidad de situaciones que pueden darse.

Así, se dispone que la jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito – respetando siempre los límites legales y convencionales - tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos. Resultará necesario entonces que los convenios colectivos de cada actividad realicen las especificaciones correspondientes.

En este aspecto, resulta interesante analizar de modo breve la regulación que surge en la Ley 21.220 chilena, ya que puede servir como parámetro a tomar en cuenta al momento de regular lo propio de cada actividad. En su artículo 152 quáter “J”, la ley chilena otorga la posibilidad a los trabajadores de “distribuir libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades”, siempre y cuando la actividad que realicen lo permita. Dispone asimismo que se considerará que el trabajador “está afecto a la jornada ordinaria cuando el empleador ejerciere una supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores”. Respecto al derecho de desconexión de trabajadores que distribuyan libremente su horario, “El tiempo de desconexión deberá ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas”.

También resultaría útil tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 152 quáter “H” de la citada ley comparada, que dispone la opción de realizar teletrabajo en otros domicilios distintos al de residencia. Dispone así que “Las partes deberán determinar el lugar donde el trabajador prestará los servicios, que podrá ser el domicilio del trabajador u otro sitio determinado. Con todo, si los servicios, por su naturaleza, fueran susceptibles de prestarse en distintos lugares, podrán acordar que el trabajador elija libremente dónde ejercerá sus funciones.”

El último párrafo de este artículo, la ley chilena regula la situación si el empleador pretende destinar a sus empleados bajo la modalidad de teletrabajo en lugares designados y habilitados por él (pero no necesariamente de su propiedad), al decir “No se considerará trabajo a distancia o teletrabajo si el trabajador presta servicios en lugares designados y habilitados por el empleador, aun cuando se encuentren ubicados fuera de las dependencias de la empresa.”

Respecto al software y/o hardware utilizados, el PLT dispone que el empleador debe proporcionar todas las herramientas y soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja.

El trabajador será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador, y deberá procurar que estos no sean utilizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo. El trabajador en ningún caso responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo y , en caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas.

Por supuesto el mayor problema que se suscita delo expuesto en el párrafo anterior, es la dificultad en el control por parte del empleador del correcto uso de los elementos de trabajo. El artículo 15 del PLT dispone que los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical, lo cual inmediatamente abre el interrogante acerca de cómo pretende llevarse este control a la práctica en empresas cuyo personal se encuentra, en gran medida, destinado al teletrabajo.

Otro punto de difícil control resulta ser la compensación de gastos – art. 10 PLT –el cual dispone que la persona que trabaja bajo la modalidad del teletrabajo tendrá derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar. Quizás lo más simple sería un tope de reintegro, pues de otra forma sería hasta injusto que el empleador cargue con mayores gastos de conectividad cuyo control resulta verdaderamente imposible.

El último punto que es necesario destacar es el artículo 6, y la difícil tarea de evitar la discriminación de aquellas personas que tengan a su cargo el cuidado de menores de 13 años o personas con discapacidad o adultos mayores con asistencia específica.

El PLT dispone que aquellas personas tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada, y que cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio.

De seguir su trámite legislativa, es necesario que en su paso por el Senado el PLT sufra modificaciones de modo tal de darle mayor flexibilidad a la actividad reglamentada o al menos retorne a su redacción original en los artículos que han sido aquí mencionados, ya que debemos tener en cuenta que en virtud del artículo 19 del PLT, la ley no está pensada para entrar en vigencia durante la cuarentena.