Por Héctor Alejandro García
García Perez Boiani & Asociados

El dilema planteado desde el título del presento comentario representa una tensión permanente entre dos intereses jurídicamente tutelados por la propia Constitución Nacional y que conforman los dos factores de una misma ecuación en plena disputa y donde se verifican posturas cambiantes, tanto en el plano del derecho judicial local, como en el derecho comparado.

I.- Consideraciones Preliminares en torno a la temática planteada

El abordaje de esta temática exige entonces no perder de vista la tensión que depara por un lado el legítimo ejercicio de las facultades de organizar, proteger y dirigir que todo empleador legalmente posee, en especial respecto de aquellos medios o instrumentos de trabajo que proporciona para la consecución de los objetivos de la unidad técnica bajo su órbita y propiedad y por el otro el derecho que posee todo colaborador a la privacidad en sus comunicaciones, al punto que ha sido la propia Secretaría de Comunicaciones la que ha equiparado al correo electrónico con la comunicación epistolar, más allá de la equiparación que ya venía consolidando la jurisprudencia al respecto –Resolución N° 333/01-.

Esta armonización entre dos intereses jurídicamente enfrentados ha llevado a un desarrollo doctrinario e incluso a una evolución del derecho judicial no exento de ribetes cambiantes, ya que incluso la visión un tanto binaria que existía respecto a que las tendencias jurisprudenciales más liberales y prevalecientes en los Estados Unidos y que determinaban que debía prevalecer el buen uso y correcta utilización de una herramienta de trabajo proporcionada por la empresa, por sobre la tutela de la privacidad, respecto de los criterios definidos a nivel comunitario en la Unión Europea y que pregonaban lo contrario, respondiendo a la impronta continental europea clásica y por la cual la conquista de las garantías individuales, tuteladas universalmente no pueden retroceder ante el avance del control empresario sobre los medios de producción, también ha mutado, como incluso acontece en Argentina.

De cualquier modo es correcto precisar que salvo algún Estado en EEUU, las Cortes de los países europeos - con excepción del Tribunal Constitucional del Reino de España- y sudamericanos han adherido mayormente a la tesitura por la cual se le da preponderancia a la privacidad del trabajador, ello apuntalado en  tres motivos: a) que costó mucha sangre y cambió la ideología en el mundo, comprender que no hay fin que justifique los medios; b) que el e-mail además de su traducción (correo) es la comunicación escrita en computadora, enviada o recibida vía Internet; c) que documentos privados son los que están en el archivo de una computadora con una clave personal, al decir de algunos autores en la materia.

No obstante ello, la dinámica que han evidenciado los criterios judiciales expuestos en los fallos dictados en estos últimos diez años no admiten caer en generalizaciones,  ni siquiera en establecer criterios jurisprudenciales prevalecientes en la materia, entendidos éstos por ser cinco fallos de una misma instancia, en un mismo sentido y en los últimos cinco años, justamente por el componente casuístico que conlleva esta problemática, motivo por el cual me abocaré a analizar la evolución y trayectoria de esta cuestión y su debate judicial en nuestro país, toda vez que no tiene especial sentido revisar los últimos pronunciamientos ocurridos en materia de derecho comparado ni las recomendaciones emanadas de Bruselas sobre la materia, toda vez que nuestros jueces no son refractarios a dichas consideraciones, más bien analizan la problemática a la luz del marco normativo de referencia y las practicas imperantes en las empresas, tanto a nivel normativo –códigos de ética-, como en cuanto a su política para la administración del poder disciplinario.

II.- Marco Legal y Evolución del Derecho Judicial en nuestro país

Intentar revisar esta cuestión introducida a partir del incesante avance de las tecnologías desde un derecho positivo concebido a inicios de la década del setenta y con una fuerte impronta fordista/taylorista es un verdadero desafío, al punto que las referencias que la LCT introduce en materia de controles personales a desplegar por el empleador en modo alguno aportan claridad y es ello lo que justamente ha cobrado relevancia en el criterio judicial, al ponderar la importancia que poseen los Códigos de Conducta y/o políticas de uso de las tecnologías, por una parte y por la otra las condiciones de borde legal que nuestro orden público laboral vigente impone para el ejercicio del poder disciplinario ante faltas u omisiones en el uso de las herramientas de trabajo proporcionadas –razonabilidad, progresividad y vocación por la subsistencia del contrato de trabajo- .

Prueba de ello es que en distintos pronunciamientos dictados desde el caso “UJA c/ Bayer Argentina s/ despido” por parte de la Sala I de la CNAT y por el cual se consideró que  el despido de un trabajador por haber procesado material pornográfico en horario y lugar de trabajo resultaba desproporcionado, ya que aquel carecía de antecedentes disciplinarios, distintas Salas de la CNAT y durante dicha etapa suscribieron esta tesitura. (Sala III “Acosta c/ Disco; Sala X “Giménez Victoria c/ Sistemas S.A. y otros; Sala VI en “Amoedo c/Francisco Díaz”; Sala X “Villaroel c/ Vestiditos S.A.”; Sala V “Bares Casares c/ Total”; Sala II “Valenzio Silvia c/ Giesso S.A”).

En un sentido contrario y ya con posterioridad, esto es en el año 2010 la Sala X se expidió en “ABG c/ Sisdev Soc de Hecho” considerando que se entendía justificado el despido de un trabajador que, a pesar de las advertencias cursadas por sus superiores, descargó en forma reiterada, material pornográfico.

Incluso fue esta misma Sala X las que se expidió en el caso García , Delia c/ YPF s/ despido, “considerando que configuraba injuria que exime al empleador de toda responsabilidad por el despido la utilización durante el tiempo de trabajo de herramientas laborales para fines personales –en el caso el correo electrónico- pues ello contraría los deberes que el ordenamiento le impone al trabajador, tales como manejarse con diligencia, poner la dedicación adecuada según las características del empleo y los medios instrumentales provistos y cumplir su prestación de buena fe, actuando con solidaridad, colaboración y fidelidad”.

Como se puede apreciar entonces, la existencia de un marco normativo interno de referencia que sea claro al respecto, asertivo en cuanto a los controles que puede aleatoriamente efectuar el empleador y las prohibiciones que existen sobre determinadas prácticas para los empleados, adquiere una importancia crucial para torcer cierta tendencia judicial predominante que no admite que el despido sea la respuesta del empleador ante inobservancias en el buen uso de esta herramienta de trabajo, sino la aplicación de sanciones disciplinarias por uso indebido del correo electrónico.

Es más, la mayoría de los fallos citados están cruzados transversalmente por el concepto por el cual existiría un uso abusivo de las facultades sancionatorias por parte del empleador si la respuesta fuera la ruptura, salvo que hubiera sanciones disciplinarias previas como medida de corrección, como ocurre con cualquier otra inconducta que el dependiente hubiere realizado.

III.- Manuales de Conducta o de Ética en la Empresa – Su importancia

Es muy destacable la relevancia que para el criterio de los jueces empezó a visualizarse cuando enfrentaban casos donde las practicas empresarias y/o regulaciones normativas internas contuvieran prevenciones en cuanto al uso del correo electrónico, definiendo el límite entre el uso laboral y el personal a asignarle y por sobre todas las cosas, las consecuencias e implicancias.

Tanto es así que por ejemplo en el caso “Zilberberg, Gustavo c/ Total Austral la misma Sala X de la CNAT determinó que  no revestía entidad suficiente para justificar el despido la invocada utilización del sistema informático para fines personales y extralaborales, si la implementación de una política para impedir que los trabajadores ingresen a determinados sitios de internet se ejecutó con posterioridad al despido del trabajador, entregando a los dependientes un instructivo respecto del cual se les hizo firmar la constancia de recepción.”

Es más, en el marco de la causa  “Rastelli, Jorge O. c/ DaimlerChrysler” se procedió al rechazo de la demanda incoada por el trabajador toda vez que consideró que la computadora provista por la empresa debe utilizarse como herramienta de trabajo y no para asuntos de índole personal prohibido por el Código de Ética de la demandada.

Es notable entonces como se verifica una cambio de criterio según el casuismo ofrezca estos dos elementos antes destacados, una política regulatoria de la temática que sea asertiva y esté debidamente notificada y un ejercicio del poder disciplinario que de cuenta del respecto por las condiciones que legalmente impone la LCT para su ejercicio.

Estas entonces serían las conductas esperables de un buen empleador en los términos definidos por el artículo 62 de la LCT y en tal sentido también la negociación colectiva, en especial si es descentralizada, cobra un valor preponderante a los fines de la evolución del derecho en el sentido propugnado, admitiendo que el empleador pueda controlar las situaciones de abuso basadas en indicios objetivos de que ellas se están produciendo, con las debidas garantías pertinentes en virtud de la inviolabilidad del correo electrónico, en especial si se autoriza el acceso a internet  y por tal la utilización de un correo personal cuyo contenido en modo alguno debería nutrirse de contenidos laborales.

Incluso la regulación de una política corporativa interna  que este diseñada en su aplicación de un modo tal que permita a cada trabajador que cuando ingrese su clave personal algún pasaje relevante de la misma opere como recordatorio, evitando entonces que el conocimiento de la misma se limite a la entrega de la misma  y su  constancia respectiva constancia, coadyuvará a mitigar y minimizar aquella corriente doctrinaria que ha encarnado en ciertas posturas judiciales por las cuales se considera que “desde el momento en que se le asigna al empleado un usuario y una clave personal de ingreso, estas comunicaciones abandonan el estado público y pasan a gozar de la protección constitucional”, tal como lo sostienen algunos pronunciamientos como el de la Sala I de la Cámara en lo Criminal y Correccional, al expedirse sobre la facultad de los empleadores de revisar los correos electrónicos de sus empleados y su validez como prueba en una causa penal.

No obstante la estrictez señalada en dicho fuero, es dable destacar que La Sala VI de la Cámara del Crimen confirmó la decisión del juez de primera instancia que declaró la nulidad del decreto que ordenó incorporar esa documentación y para ello ponderó que “a un empleado se le asignan distintas ‘herramientas laborales’ dentro de las que se encuentran computadoras personales, portátiles y cuentas de correo electrónico, entre otras (…) y junto a ellos se le proporciona una clave o ‘password’ que le garantiza confidencialidad en sus comunicaciones y archivos personales, lo cual ya sugiere su carácter privado”.

“El ingreso a su contenido y su eventual utilización como prueba puede conculcar elementales garantías individuales, fundamentalmente de raigambre constitucional, salvo previa notificación en ese sentido que lo autorice expresamente. , al decir de los jueces Lucini y Filozof.

Incluso los jueces penales sostuvieron que “La doctrina y la jurisprudencia laboral coinciden en la necesidad de que al empleado se lo notifique con pautas claras de las reglas que regirán los servicios informáticos y las posibles inspecciones que la empresa podrá realizar de sus contenidos”, dando cuenta así y desde la perspectiva penal, como resulta indispensable regular políticas que se comuniquen al personal y donde se indique como utilizar esta herramienta o instrumento de trabajo de propiedad de la empresa.

IV.- Consideraciones Finales

Una revisión somera en torno a la evolución en las posturas judiciales de las distintas Salas que integran la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por ser las mismas las que con más frecuencia deben expedirse en casos como el que nos ocupa, da cuenta de la preponderancia del casuismo y por tal, la incidencia que poseen las buenas practicas empresarias sobre el particular y que ha llevado a algunos autores en la doctrina a ir más allá y sostener, como lo señalara la Dra. Andrea García Vior en su trabajo “La inviolabilidad relativa del correo electrónico” que todo empleador no solo goza del amparo constitucional respecto del derecho de propiedad, de contratación y de ejercer toda industria lícita y que se justifican no solo en la titularidad de los factores productivos, su actuación en el mercado y su responsabilidad  frente a los organismos de control, sino también en la responsabilidad como titular de la explotación frente a terceros  e incluso la responsabilidad social de la empresa que a esta altura del desarrollo deviene indiscutible.

Dentro de esas buenas prácticas no alcanzará entonces con contar con una regulación asertiva, clara y que defina con nitidez las expectativas que su inobservancia pueda acarrear, sino que habrá que garantizar la plena conciencia en torno a la relevancia que la misma posee, diseñándose entonces mecanismos que garanticen que se trate de una letra viva, por el cual se habiliten mecanismos de revisión aleatorios o generados como consecuencia de la aparición de señales como podría ser un funcionamiento ralentizado por el acceso a páginas de contenido restringido, etc.

Finalmente, resultará vital contar con un procedimiento para el ejercicio del poder disciplinario que contribuya a la debida ponderación de la gravedad que puede acarrear aquellas conductas omisivas por un lado, de otras que resulten pergeñadas con un claro propósito de dañar a la institución empresaria en su indemnidad.