Al remarcar que en supuestos de producción anticipada de la prueba debe conferirse intervención a la contraria, a quien se debe citar al efecto de que tenga oportunidad de controlarla, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial determinó que sólo en supuestos en que la medida pueda frustrarse por la demora que se ocasionaría por la notificación, el Código permite omitir la citación acordando en su lugar la participación de la Defensora Oficial.

En el marco de la causa "Lepera Alejandra Viviana c/Gennari Horacio Alberto y otro s/ medida precautoria", la defensora oficial apeló la resolución que había dispuesto su intervención en la medida de prueba anticipada dispuesta en autos.

Cabe señalar que en la presente causa la actora había solicitado como prueba anticipada la designación de un perito en informática para que se constituyera en la sede de la demandada y obtenga copias de todos los correos electrónicos remitidos y recibidos, a partir del 1/4/10 hasta la fecha de emisión del dictamen desde las casillas indicadas, entre sí, a y desde, las entidades allí enumeradas.

El magistrado de grado decidió hacer lugar a dicha medida, pero en lugar de ordenar la citación de la contraria dispuso que ésta se realizara con intervención de la Sra. Defensora Oficial, con fundamento en que los demandados no pueden ser notificados de la medida porque su anticipación en el conocimiento podría permitir que la alteración o modificación del objeto probatorio a adquirir.

La recurrente se agravió al considerar que la medida en la forma en que fue dispuesta se asemejaba más a una medida cautelar que a una prueba anticipada, remarcando que a intervención prevista en el art. 327 CPCC es de carácter sumamente excepcional, pues desconoce los pormenores de las relaciones que unieron a las partes, lo que importaría un desmedro de la garantía a la defensa en juicio de la demandada.

A su vez, la apelante alegó que la medida debía ser realizada en el domicilio de la demandada, por lo que ésta ha de tomar conocimiento directo de la diligencia, lo que asegurará la bilateralidad sin necesidad de su presencia.

Los magsitrados que integran la Sala A sostuvieron con relación al caso bajo análisis que “la decisión del juez de grado para que intervenga la Sra. Defensora Oficial, en lugar de citar a la contraria, radicó principalmente en evitar que la demandada tomara conocimiento de la medida ordenada, y de ese modo resguardar la prueba de una posible supresión o alteración”.

Los camaristas dejaron en claro que “no puede soslayarse que en autos se ha ordenado la producción de una prueba anticipada y no la traba de una medida cautelar, institutos que tienen finalidades distintas”, destacando que “la cautelar tiende a asegurar la eficacia práctica de la sentencia definitiva mediante la tutela del derecho invocado, y por ello se ordena in audita parte”, mientras que “la prueba anticipada tiene como objeto asegurar pruebas de realización dificultosa en el período procesal correspondiente”.

Sentado lo anterior, los camaristas explicaron que “por regla, en supuestos de producción anticipada de la prueba debe conferirse intervención a la contraria, a quien se debe citar al efecto de que tenga oportunidad de controlarla”, mientras que “sólo en supuestos en que la medida pueda frustarse por la demora que se ocasionaría por la notificación, el Código permite omitir la citación acordando en su lugar la participación de la Defensora Oficial”.

En base a ello, los magistrados consideraron que “en supuestos en que la medida pueda frustarse por la demora que se ocasionaría por la notificación, el Código permite omitir la citación acordando en su lugar la participación de la Defensora Oficial”, a la vez que “en casos como el de autos, en donde el demandado tiene su domicilio en esta jurisdicción, el juez tiene la facultad de ordenar que la notificación sea con habilitación de horas inhábiles y en el día”.

Teniendo en cuenta lo anteriormente sostenido, la mencionada Sala determinó que “no se advierten razones para omitir la citación de la contraria y ordenar en su lugar la intervención de la Defensora Oficial”, debido a que “la actora no ha alegado desconocer el domicilio de los demandados -Horacio A. Gennari y BB Business Bureau SA-, sino por el contrario, no sólo los ha denunciado en su demanda, sino que también ha manifestado haber promovido otros juicios contra aquellos, por lo que no se configura el supuesto de desconocimiento del domicilio de los accionados”.

En tal sentido, los magistrados destacaron que “tampoco se aprecian motivos de urgencia que permitieran apartarse de la citación dispuesta legalmente, habida cuenta que los accionados tienen su domicilio en esta jurisdicción y que, como se señalara anteriormente, el juez tiene herramientas para ordenar que la diligencia sea efectuada en el plazo más breve”.

Por otro lado, los jueces señalaron que “tal posibilidad no fue dispuesta con el fin pretendido por el magistrado de grado -que la demandada no se entere de la medida-, pues como se señalara anteriormente justamente en casos como el de autos, el código ritual exige que se dé intervención a la contraria para que pueda controlar la realización de la prueba resguardándose así el derecho de defensa en juicio de los accionados”.

Por lo expuesto, la mencionada Sala concluyó en la sentencia del 5 de julio de 2012, que “no cabe omitir la citación de los demandados”, ya que “si bien el art. 327 CPCC pone la alternativa de citar a la contraria o al defensor oficial, a esta última posibilidad debe acudirse sólo por razones de urgencia (CNCiv, Sala G, 3/12/98, LL 1999-D-71) que aquí no han sido expuestas”.

Al hacer lugar al recurso presentado por la Defensora Oficial, y revocar la resolución en cuanto había dispuesto su intervención en los términos del artículo 327 del Código Procesal, el tribunal destacó que “tratándose de correspondencia privada cuya inviolabilidad se encuentra protegida por la Constitución Nacional, es claro que no puede apartarse a los contrarios de la producción de la pericia que sobre sus sistemas informáticos se va a efectuar”.