Preparándonos para el Congreso de Derecho Concursal que organiza con esfuerzo, talento y paciencia en grado excepcional1, la Universidad del Sur2; la Universidad de Buenos Aires (a través del Departamento de Derecho Económico y Empresarial de la Facultad de Derecho), el Instituto Argentino de Derecho Comercial y el CEDC –Centro de Estudios de Derecho Concursal- han organizado unas generosas y brillantes Jornadas Preparatorias3.

En sus exposiciones quienes me precedieron, los Dres. Marcelo BARREIRO y Fernanda SORIA nos han mostrado, con claridad meridiana, que esa vieja frase del maestro Angel ROJO que tanto gusta de citar BARREIRO : “El derecho concursal está en obras” ES MAS CIERTA QUE NUNCA.

Tal vez esa vocación por lo inacabado y por el cambio sea ínsita a la disciplina. Trabajar con sujetos en cesación de pagos (eventualmente superable a través de un mecanismo convencional de recomposición de pasivos u otro liquidatorio) lleva a los concursalistas a analogar su rol al de médicos de terapia intensiva. Lidiamos con los momentos más difíciles, en lo patrimonial, de las personas humanas y con los momentos eventualmente finales de las empresas. Y allí se vislumbran situaciones que aún dramáticas no alcanzaron a ser detectadas o –al menos suscitar suficiente preocupación- en instancias previas de la crisis. El ejemplo paradigmático son los “acreedores involuntarios” o el trato a discernir a los conflictos económicos de los muy pequeños y muy vulnerables4. En ambos supuestos fue el derecho concursal el que dio la voz de alarma.

Y la dogmática reaccionó como mostraron los lúcidos expositores que me precedieron5. Parte de esa reacción llevó a soluciones que excedían de lo herético frente a presuntas verdades antaño consagradas6. Ya se ha hablado de ellas.

La pandemia, la ruin cabalgata del jinete del caballo blanco amarillento en el APOCALIPSIS, ha trastocado el mundo y lo ha arrojado a un estado de zozobra pero, en consonancia con el carácter resiliente propio de la especie, ha abierto camino a presuntas soluciones que, hoy por hoy, están en el terreno experimental.

En la concursalidad podemos encontrar al menos cuatro sugerencias:

I.- La primera de ellas muy experimental no es. Consiste en la postergación de plazos (confiando del carácter, a veces, sanador del tiempo). Los jueces habilitan renovaciones y más renovaciones del período de exclusividad y, a la vez, flexibilizan la mirada permitiendo el acceso a las soluciones preventivas (aunque haya casos disonantes7). Esto importa que en algún caso se acortó el plazo de un año de espera del art. 59 LCQ (norma que habría que derogar8), que en pedidos de quiebra se convoquen audiencias reiteradas en pos de una solución acordada; y que análogo cometido se lleve a cabo cuando se denuncia incumplimiento del acuerdo. Incluso sentando en esa mesa a acreedores posconcursales con pedidos de quiebra en curso9.

Es obvio que cualquier ejercicio de rescate impone “contar con aire” (con el perdón de la metáfora en estos odiosos tiempos del covid)

II.- Bajo el amparo de esta concesión de tiempo y una mirada más amplia que no se detiene en la fecha de presentación, resulta ineludible postular el tópico del “concurso del concurso”. He expuesto y publicado recientemente sobre la cuestión y por ello prefiero remitirme a un brillantísimo trabajo de Miguel Raspall sobre el tópico, tal vez lo mejor y más completo que se haya dicho sobre la cuestión: “Empresas concursadas. Renegociación del acuerdo y facultades jurisdiccionales” 10. Así que me limito a dejar el título.

III.- Hace mucho tiempo que los concursalistas coquetean con fórmulas más flexibles y menos judicializadas. Y lo hemos discutido con la aparición en la ley 25589 del “acuerdo preventivo extrajudicial” –que, paradojalmente, es muy poco extrajudicial-. Hay quienes se entusiasman con fórmulas privadas amparadas por el prestigio de alguna banca nacional y quienes postulan –como el propio Dr. Osvaldo Chomer al hablarnos hace unos días en el Conversatorio del Instituto de Derecho de la Empresa de Córdoba y del Arca11- la necesidad de aumentar el carácter privado de las negociaciones para superar la insolvencia.

Es difícil compartir el aserto. La experiencia empírica muestra que, al final del camino, la asistencia y presencia judicial es muchas veces dirimente. Por su impacto psicológico y ejemplar; por la tranquilidad que brinda a burócratas –privados o públicos- para avanzar en un “deal”; por la usual irrevisibilidad que emerge de la actuación de los jueces.

Pero es cierto, como apuntaron Hugo RICHARD y Jorge FUSHIMI12 que en estos tiempos de pandemia hay que exaltar las negociaciones previas, que encuentran un magnífico apoyo en el art. 1011 del CCC. Para evitar saturación de Tribunales y porque estamos en un momento, agrego yo, en que la ejecución compulsiva y destrucción de valor son sinónimos.

IV.- Siempre fue fundamental contar con un eficiente sistema de crédito para los deudores en situación de dificultades (para que no se concursen) y en cesación de pagos (para que puedan seguir trabajando y proyectarse al futuro). Sabemos que el mercado pide garantías que el deudor percibe abusivas (reales o de terceros) en el primer caso –precisamente por temor al concursamiento-; que en el precipicio se recurre irresponsablemente a la usura o el autofinanciamiento a costa del fisco y, lo que es aún peor, a costa de la seguridad social apropiándose de retenciones13, que en etapa concursal no hay crédito y que en la posconcursal, durante el cumplimiento del acuerdo, a los jueces les pesa autorizar tales acreencias porque las garantías reales que se pedirán desplazan a los acreedores concurrentes.

El debate parece reducido al préstamo de los socios y controlantes o al préstamo del Estado. Más allá de que países como Italia o España, parcialmente, han admitido la prededucibilidad de los préstamos en tal situación aquí en Argentina parece imposible. El grueso de nuestra doctrina entiende que existiendo deber de mantener “patrimonializada” a la sociedad, los tales préstamos son créditos subordinados Y NO PREDEDUCIBLES. Y además los alumnos en nuestras Universidades se forman14 en la convicción del espanto frente a aquel viejo fallo de la Cámara de los Lores que dio la razón a Mr. SALOMON15, quien había aportado fondos con garantía prendaria16 a una sociedad limitada de que era accionista en el 97% y a quien, una vez quebrada, se lo autorizó a liquidar los bienes y recuperar, él, su préstamo.

Nos queda el Estado. Nosotros tuvimos un banco de crédito industrial desde 1944, el famoso BANADE17, que llevó adelante un destacadísimo rol hasta que, como suele ocurrir en nuestra Patria, el amiguismo, los créditos torpemente concedidos, las instrumentaciones sospechosamente mal articuladas, convirtieron aquella vieja promesa en un “elefante blanco”.

Parecería entonces que la alternativa tal vez fuera algún tipo de fondo al que aportaran los empresarios y que funcionara bajo alguna fórmula mixta, con exigentes estándares. Claro que nada de eso se haría sin tiempo. Y esta no es época para hacerse el exigente.

Quizá la solución discurra por una aplicación lúcida de una mixtura de todas las alternativas propuestas. Más flexibilidad, más apertura, más facilidad para obtener créditos, menos miedo al pensamiento sin miedo.

Al prologar un viejo libro de mi autoría, Maffía traía a cuento una conversación faustica donde se rememoraba que no hubo gran invento en la historia de la humanidad que no pareciera un disparate al principio. Y remataba; lástima grande que la mayoría de ellos efectivamente lo eran.

Esperemos que éste NO SEA EL CASO.