Es nuestro propósito compartir con ustedes ciertos contenidos de relevancia, ante el (posible) escenario de que una “empresa familiar” (como “compañía target”), protagonice una operación de venta o “cambio de control”, que, en la práctica global de los negocios, más comúnmente se conoce como “M&A” (sobre la base de las siglas adoptadas por el mundo Anglosajón, de la expresión “Merger & Acquisitions”).

Sea que la proyectada transacción fuera estructurada como una transferencia de participaciones sociales (o “paquete accionario de control”[1]), o alternativamente, de alguno de sus activos (o unidades de negocio) esenciales, el tratamiento de esta temática nos impone formular -preliminarmente- las siguientes consideraciones.

Una operación de M&A con impacto sobre una “empresa familiar”, se distingue significativamente de un formato “tradicional” en lo que se refiere a su concertación, atendiendo a la decisión comercial, pero (en lo fundamental) a la “emocional” de la “familia”, en vender dicho activo, cuyo valor -indudablemente- tiene vinculación directa con su “historia”, y su pervivencia a través de sus sucesivas generaciones.

El abordaje de esta cuestión, indica que -actualmente- las empresas familiares representan el 85% de las “pequeñas y medianas empresas” en América Latina, y además, el 60% del producto bruto interno (PBI) a nivel regional.  

Por lo cual, es probable que, en dicho contexto, los abogados corporativos que habitualmente acompañamos y asistimos a emprendedores, PYMES, e inversores domésticos y extranjeros, en la compra o venta de compañías o activos, nos enfrentemos con un particular desafío, basado en el diseño e implementación de una estrategia que proteja adecuadamente el interés de una “familia”, en el devenir de todo este proceso de “salida” en el manejo de su empresa.

Desde un punto de vista práctico, será necesario analizar cuáles habrían sido las causas que condujeron a que la “familia” decidiera desprenderse de su negocio.

Al respecto, podría estar sujeta a una diversidad de circunstancias, tales como: una pérdida en su participación porcentual del “mercado relevante” en el que opera, el efecto disruptivo causado por la “pandemia” en el sector económico en el que desarrolle su actividad, falta de inversiones, obsolescencia de sus activos, como también, la existencia “conflictos” entre los integrantes de sus distintas ramas, entre las principales.   

También, resultaría necesario identificar ante cuál modelo de familia empresaria nos encontramos, en lo que respecta a cómo encarar la transacción.

En otras palabras, si estaría liderado directamente por el “fundador” (o primera generación), o bien, por representantes de sus generaciones más jóvenes, cuál es el nivel de profesionalidad en su management, y, si hubiera desarrollado una ingeniería jurídica tendiente a establecer reglas de gobierno corporativo y sucesión en su gestión, por ejemplo, vía la negociación y celebración de un “Protocolo de la Empresa Familiar”[2].

En lo que respecta a cómo debería administrarse el proceso de venta de una “empresa familiar”, los abogados corporativos encargados de conducir (junto con la “familia”) dicho “iter”, deberían observar una serie de premisas o “pilares” sobre los que se construiría la proyectada transacción.

En tal sentido, debería existir (y, además, evidenciarse documentalmente), un real alineamiento de intereses (ya sea unánime, o bien, mayoritario), por parte de la “familia”, en su decisión de vender.

Asimismo, y dado que no es todavía habitual que una familia protagonice una operación de M&A en la práctica de nuestro mercado, sería de gran ayuda (entre las labores a asumir por parte de los asesores legales), educar y entrenar a sus integrantes, respecto a cómo se implementa su estructuración, a través de su tránsito estandarizado por una serie de etapas, cuya operatividad no es lineal, y que, -en síntesis-, abarcan: las negociaciones preliminares, el otorgamiento de una “carta de intención” (en esencia, “no vinculante”), la celebración de un acuerdo de confidencialidad, la realización de una labor de “due diligence” jurídica, contable e impositiva[3], la negociación del contrato de transferencia o conocido por la práctica Anglosajona, como “SPA” (“stock purchase agreement”), y finalmente, la asignación de riesgos y responsabilidades entre los contratantes durante la etapa post-cierre.

Por otra parte, y en forma concomitante con la decisión de vender su emprendimiento, la familia debería contratar a un equipo de profesionales interdisciplinario (específicamente de fuente jurídica, contable, fiscal y financiera), que represente sus intereses en la negociación de la transacción, quiénes, obviamente, deberían acreditar una vasta experiencia en la celebración de este tipo de operaciones.

Tal circunstancia, no impediría la participación de aquellos profesionales o “consejeros” de la “familia”, quiénes la hubieran acompañado históricamente en su manejo, los que por su “conocimiento” de la empresa, y confianza construida con sus integrantes, podrían actuar como un nexo entre aquella y el equipo de profesionales externo que hubiera sido contratado para liderar este proceso. 

Adicionalmente, sería necesario que la “familia” tomare -proactivamente- una serie de decisiones de trascendencia, con antelación al inicio de las tratativas preliminares con potenciales compradores.

En primer lugar, cuál sería la estructura jurídica de la proyectada transacción, ya sea la venta de participaciones sociales (cuotas o acciones), o alternativamente, la de alguno de sus activos esenciales.

Tal distinción no es menor, puesto que si se optara por esta última alternativa, el comprador no estaría “heredando” toda la historia, o más precisamente, los pasivos ocultos, “contingentes” y exigibles, que hubiera generado el giro de los negocios de la “empresa familiar”, cuyo riesgo permanecería del lado de la “familia”, y la de ciertos riesgos o responsabilidades que, de optarse por una “operación sobre participaciones sociales”, podrían trasladarse al sucesor, por ejemplo, por incumplimientos en materia de “compliance”[4].

Otra decisión, en nuestro entender “clave”, que al menos, debería considerar la familia, es la de si contrataría a un “asesor financiero”, que fuera responsable de implementar un proceso competitivo o “subasta privada de negociación”, tendiente a la búsqueda de potenciales candidatos para la compra, quienes, en definitiva, competirán entre sí para quedarse con la compañía.

Independientemente de que la familia contratare (o no) a un asesor financiero, resultaría necesario que implemente lo que, en la práctica Anglosajona, se conoce como una labor de “vendor due diligence”, en virtud de la cual, a través de su equipo de profesionales interno (y al que hubiera contratado externamente), realice efectivamente un due diligence interno, tendiente no solamente a individualizar las principales fortalezas y debilidades que exhiba -en la actualidad- la “empresa familiar”, sino también que dicha investigación debería ser la base para el posterior armado del data room, al cual tendrían derecho a acceder los posibles compradores (y sus equipos de abogados y contadores).   

Sería indispensable que la familia designe a un “representante” que, colectivamente, actúe por aquella, en la negociación de los términos esenciales del deal, lo cual ciertamente, brindará un razonable marco de certidumbre (del lado del comprador), ante el posible avance de las tratativas.     

Es indudable que el enfoque en la investigación a ser implementada durante el due diligence a cargo de abogados y contadores, con impacto en el estado patrimonial de la “empresa familiar”, posee una serie de particularidades distintivas, que lo diferencian del tradicional, en atención a que deberían analizarse una serie de relaciones y situaciones jurídicas que podrían haberse entablado entre la “familia” y la empresa familiar, respectivamente, y que de no haber sido “conocidas” por el posible comprador, le  generarían una fuente de contingencias que podría terminar asumiendo, una vez perfeccionada la transacción.

Es así como entre aquellos temas que deberían ser cuidadosamente relevados, enunciamos (no taxativamente), los siguientes:

• Confusión en el registro de la titularidad de activos entre ciertos miembros de la familia y la empresa familiar (o viceversa),
• Préstamos otorgados por la empresa familiar a ciertos integrantes o ramas de la familia (o viceversa),
• Garantías otorgadas por la “familia” para asegurar el cumplimiento de ciertas obligaciones contraídas por la Empresa Familiar,
• Precisar la situación jurídica de ciertos miembros de la familia, que no integran el board, ni hubieran sido registrado como empleados de la empresa familiar, y que prestan “servicios” a favor de esta última, y,
• Aclarar cuál sería el futuro de ciertos “empleados clave”, que han acompañado históricamente a la “familia”, una vez cerrada la transacción.  

Finalmente, será de trascendencia adaptar y adecuar los contenidos de ciertas cláusulas especialmente relevantes del contrato de transferencia (o “SPA”), cuya estructura se encuentra globalmente estandarizada, a la realidad y experiencia de una familia vendedora, que, en una gran mayoría de los casos, no habría participado con anterioridad en la negociación de un pacto con estas características.

Al respecto, un tema sensible en su negociación, residiría en el alcance y extensión de la “indemnidad” a ser otorgado por sus integrantes, a favor del comprador.

Una variante a su utilización, que podría evaluarse, tendiente a su sustitución (en todo o en parte), máxime en el supuesto en que la familia no estuviera dispuesta a tener que responder patrimonialmente por la aparición de pasivos, contingencias y reclamaciones que hubieran sido originados durante su gestión, consistiría en la contratación de una “póliza de seguro de manifestaciones y garantías”, ampliamente desarrollada por el mundo Anglosajón, aunque su uso es todavía incipiente en transacciones locales.  

Asimismo, en el caso en que no existiera un “acuerdo macro” sobre el valor de la empresa familiar, podría pensarse en la fijación de un esquema de precio contingente, o “plus valor”, conocido internacionalmente como “earnout”, cuya exigibilidad se tornaría operativa en caso de reunirse ciertas condiciones, sean ratios financieros, o bien, objetivos “no financieros” (p.ej.: lanzamiento de un producto), dentro del plazo en el que se acordare su vigencia.

Otro tema clave, objeto de las negociaciones, consistiría en establecer si la familia saldría de la compañía en un solo (y único) acto (al “cierre” de la transacción), o alternativamente, en “dos momentos” (o secuencias temporales).

Bajo este último escenario resultaría indispensable negociar y celebrar un “acuerdo de accionistas”, que regule los derechos y obligaciones de sus protagonistas, y le confiera (a los integrantes de la familia vendedora), el ejercicio de ciertos derechos esenciales, tales como el “veto” a la adopción de ciertos actos extraordinarios, como también, posibilitarle diseñar su estrategia de “salida”.

Desde la posición del comprador, debería negociarse con los integrantes de la familia, un “acuerdo de no competencia”, cuya extensión debería precisar quiénes serían sus “sujetos obligados”, y las restricciones o limitaciones a las que estuviera expuesto, tales como: actividades o rubros excluidos, territorio alcanzado, y plazo de duración.

CONCLUSIÓN:

El desafío de participar profesionalmente en la estructuración de una operación de M&A de una “empresa familiar”, implica administrar una diversidad de riesgos que se distinguen de los que encontramos en un formato tradicional.

Básicamente, tales riesgos se concentran -desde el prisma de la familia vendedora- en una eventual dispersión de intereses, o alternativamente, su conflictividad interna, y respecto a la compañía target, como sujeto de derecho autónomo, en una posible confusión de patrimonios, frente al “familiar”.

Ciertamente que, cuanto mayor fuera el grado de profesionalidad en el manejo de este tipo de compañías, más fácilmente debería ser instrumentado el proceso tendiente a su venta.

Si bien parecería ser contradictorio pensar en la “venta” de una empresa de familia, atendiendo a que su causa fin se sustenta -precisamente- en que su gestión perdure a través de sus próximas generaciones, no podría dejar de considerarse -en la actualidad- que, la transferencia de su participación de “control”[5], o alternativamente, la de alguna de sus unidades de negocio, podría ser una alternativa eficiente y viable para que una familia empresaria pudiera “reinventarse”, y superar una crisis[6].