Como sabemos, la realización de actividades comerciales muchas veces conlleva la necesidad de que las personas (de derecho privado o público, individuales o colectivas) se asocien de alguna manera, para explotar las sinergias que se producen entre sus actividades. Una persona, por ejemplo, puede ser dueña de un terreno situado en una ubicación comercialmente ideal, pero no contar con conocimiento o know how para llevar adelante una actividad económica, ni financiamiento para hacerlo. Una empresa, por otro lado, puede ser propietaria del know how y poseer financiamiento propio o facilidades para acceder a él. Las sinergias son evidentes. Surgen así las distintas modalidades de vinculación comercial que se plasman en los contratos de comercialización (arts. 1479 a 1524 CCC). Nos referiremos aquí a la agencia, la concesión y la franquicia.

Estas modalidades se han extendido a todo tipo de actividades comerciales con las que interactuamos a diario. Los ejemplos más claros los dan las estaciones de servicio de combustibles y las agencias de las grandes empresas de combustibles en el interior del país, los locales de comida rápida, los lubricentros, los locales de lavado rápido de ropa, etc.  Modalidades menos evidentes, los representan las cadenas de cines, las cadenas de cafeterías y heladerías, los locales de venta de maquinaria y cápsulas para maquinaria de café, etcétera. La lista podría seguir indefinidamente.

Pero también debe prestarse atención a las que llamaremos modalidades comerciales y modalidades operativas, es decir la forma en que se vinculan comercialmente las partes de los contratos en relación a las mercaderías que se comercian, y la forma operativa en que se decide llevar adelante el emprendimiento comercial.

Si, además, las actividades que se desarrollarán conllevan algún tipo de riesgo hacia terceros, el nuevo CCC también trae una novedad: frente a la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa que preveía el art. 1113 del antiguo Código, el nuevo CCC prevé también una tercera figura para el caso de “actividades riesgosas o peligrosas”: a quien realiza la actividad, se le suma aquél que “obtiene provecho de ella, por sí o por terceros” (art. 1758 CCC).

Finalmente, en el estricto marco de la responsabilidad ambiental, recordamos la vigencia plena del principio de responsabilidad, en el orden internacional conocido como contaminador-pagador, consagrado en el art. 4 de la Ley 25.675, principio de orden público de conformidad con las disposiciones del art 3 de la misma ley. Quién contamina, debe pagar.

¿Cómo se conjuga, entonces, todo esto frente a sucesos de contaminación que puedan derivar de una actividad económica privada peligrosa y puedan ser causantes de daño ambiental colectivo, o dañar a terceros (daños par ricochet)?  Dentro de un escenario de comercialización de productos bajo las modalidades contractuales del nuevo CCC, ¿cómo llenamos la primera parte del principio del art. 4° de la Ley 25.675?. O sea: ya sabemos que quien contamina paga, pero… en estos casos ¿quién contamina?

1.- Modalidades

a) Las modalidades contractuales

El CCC contempla tres modalidades de los contratos de comercialización: la agencia (capítulo 17, art. 1479 y sstes.), la concesión (arts. 1502 y sstes.) y la franquicia (art. 1512 y ssts). El orden de aparición en el código indica también una relación directa con el grado de control que una empresa o empresario ejerce sobre la otra/otro. Desde la agencia, en donde la relación en más bien laxa, y el agente “es un intermediario independiente” (art. 1479 CCC) y no asume riesgo alguno en las operaciones comerciales, hasta la franquicia, en donde el franquiciado sigue su giro comercial de conformidad con las especificaciones que surgen un manual de operaciones (art. 1515 CCC).

Desde la perspectiva ambiental, habrá que estar atentos a qué facetas de la actividad comercial o económica es la que se encuentra más directamente ligada a la producción del daño ambiental. Pueden ser modalidades comerciales, operativas, de diseño, etc., las que luego deberán ser testeadas frente a la modalidad asociativa que corresponda.

b.- Las modalidades comerciales

Dentro de las mismas modalidades contractuales, los empresarios pueden elegir diversas modalidades comerciales para vincularse, aun cuando sus actividades se desarrollen dentro de los conceptos de agencia, concesión o franquicia.

Un agente o concesionario, en menor medida un franquiciado (ya que su margen de maniobra es más acotado por los términos de la franquicia) puede recibir las mercaderías objeto del giro comercial mediante su compra al empresario o concedente (compraventa), o mediante su recepción en consignación (art. 1335 CCC). En un caso, será dueño y guardián de las cosas; en el otro, sólo guardián. Pero en ambos, probablemente pueda ser “quien obtiene provecho de ella”, según la última parte del nuevo art. 1758 CCC. Pero según la interpretación que se dé a esta última frase, el empresario o concedente también puede ser quien obtiene provecho de la cosa.

c.- Modalidades operativas

Finalmente, dentro de la misma relación comercial, el empresario, concedente o franquiciante puede proveer al agente, concesionario o franquiciado, una serie de instalaciones, herramientas o maquinarias que se hacen necesarias o, a veces, indispensables para el ejercicio de la actividad comercial. Muchas veces, y dependiendo de la modalidad comercial elegida, esas instalaciones, herramientas o maquinarias son parte del modelo de comercialización franquiciado (por ej. el layout de un local). Otras veces, se proveen al agente, concesionario o franquiciado en venta, con modalidades financieras muy relajadas; en otras, lisa y llanamente se las provee en comodato.

Dependiendo del giro comercial del que se trate, y de la modalidad de provisión de esas maquinarias, instalaciones o herramientas, la distribución de la responsabilidad entre empresario y agente (y sus sucedáneos) cambiará. Incluso, puede ocurrir que los daños ambientales objeto de reclamo provengan de un verdadero fallo en el diseño operativo, que – como sabemos en el caso de la franquicia – se le impone al franquiciado sin que éste pueda presentar objeción alguna al mismo tanto porque el contrato mismo así se lo impide, como por carecer de los conocimientos adecuados para ello.

2. La responsabilidad ambiental

Como ya hemos visto, el art. 4° de la Ley 25.675 establece el principio de responsabilidad, el que enuncia así: “El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.”  Este principio se basa en el denominado principio contaminador pagador que tuvo sus orígenes en la OCDE en la década de 1970 y fue cincelado más recientemente en la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

En otras oportunidades en esta misma tribuna, hemos tenido oportunidad de recordar que, en nuestra legislación, este principio es de orden público (art. 3° Ley 25675) y que, por ende, las partes de una transacción comercial no podrán pactar en su contra. Consecuentemente, la determinación de quien contamina resulta crucial para delinear la responsabilidad ante los contratos de comercialización.

Siguiendo la Directiva antes mencionada (nuestra legislación no tiene una definición concreta de “contaminador”, refiriendo sólo al “generador de efectos degradantes”, o al “causante” del daño ambiental – arts. 4 y 28 Ley 25.675-), el contaminador  es “un operador que cause daños medioambientales o que amenace de forma inminente con causar tales daños…”,  en tanto “Operador” es  “…cualquier persona física o jurídica, privada o pública, que desempeñe o controle una actividad profesional o , cuando así lo disponga la legislación nacional, que ostente, por delegación, un poder económico determinante sobre el funcionamiento técnico de esa actividad, incluido el titular de un permiso o autorización para la misma, o la persona que registre o notifique tal actividad” (1).   En definitiva, un contaminador es cualquier persona que, con su acción u omisión, produce – por sí o por tercero – un daño ambiental, siendo éste – según nuestra legislación – la “…alteración relevante que modifica negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos” (art. 27, Ley 25.675).

3.- Giro comercial y conducta contaminante

En el marco de las relaciones contractuales comerciales, para poder realizar la determinación de quién contamina, o sea quién es el contaminador, debemos comenzar por analizar la modalidad contractual. El nuevo CCC establece tres tipos de contratos. Es importante que quede bien determinado desde el comienzo de la relación comercial, que los contratos asociativos que nos ocupan se encuentran dentro del mundo de los contratos paritarios, es decir aquellos contratos cuyas partes han negociado sus términos en relación de igualdad, es decir, no se trata de contratos con cláusulas predispuestas, ni contratos de adhesión.

En el marco de la conducta contractual llevada adelante dentro del marco de la legalidad, en líneas generales, cuanto mayor sea la independencia negocial de las partes, menor será la vinculación posible entre las acciones contaminantes de una de las partes (por ej. franquiciado), y su correspondiente otra (por ej. franquiciante).

Una relación paritaria, sin embargo, por sí sola no garantiza el aislamiento de las partes contractuales entre sí, de forma que la responsabilidad del contaminador no se trasvase a la otra parte.  Deberemos examinar los aspectos contractuales, comerciales, operativos, de tecnología, etc. involucrados.

Así, por ejemplo, si la contaminación proviene de un proceso licenciado, de una metodología objeto de franquicia, de la aplicación de un manual de operaciones de la marca, será mucho mayor la posibilidad de extender la responsabilidad del contaminador al empresario, concedente o franquiciante, sin liberar, por ello, al agente, concesionario o franquiciado por la operación  del sistema o proceso, a menos que se probara efectivamente un defecto en el proceso o metodología sobre el cual el agente o franquiciado no tuviera capacidad de control o mitigación (y por el cual el fanquiciante responde ante éste, art. 1521 CCC).

En el mismo sentido, si la contaminación proviene de defectos en las instalaciones o bienes provistos por el empresario, concedente o franquiciante, y no se debe a falta de mantenimiento o conducta culpable en general del franquiciado, la responsabilidad del primero quedará mucho más comprometida.

En general, el fundamento de esta extensión de la responsabilidad es el grado de control que el empresario, concedente o franquiciante puede ejercer sobre su contraparte, aún dentro del concepto de contratos paritarios. Para determinar este grado de control es imprescindible atenerse a los términos contractualmente pactados. Si el empresario, concedente o franquiciante se reserva facultades de inspección o auditoría sobre su contraparte, le será más factible prevenir los sucesos contaminantes que se derivaran de la operatoria normal y habitual de su agente o franquiciado (por ej, disposición de residuos, aspectos operativos, etc). Sin embargo, en ningún caso el fraude o la conducta ilegal de estos últimos, que escapara a un control normal de acuerdo a los usos y costumbres, podrá extender su responsabilidad por contaminación al empresario, concedente o franquiciante (por ej. conexiones clandestinas a servicios público – i.e. cloacas, electricidad, provisión de gas -  habilitaciones irregulares de instalaciones, etc).

Otro aspecto destacado, que ya adelantáramos, es aquél en el que las partes pactan que el empresario, concedente o franquiciante continúa siendo propietario de las mercaderías hasta su venta a terceros por el agente o franquiciado (consignación para venta). Aquí la responsabilidad por contaminación en cabeza del primero se basará no sólo en la relación de control (subjetiva), sino en su carácter de propietario de la cosa contaminante (objetiva).

Así, por ejemplo, si los combustibles que tiene para venta a un estacionero (operador de una estación de servicio), percolan desde el tanque en que se encuentran confinados hacia la napa freática, las responsabilidades del (i) dueño de la estación de servicio – como inmueble-, (ii) operador de la misma, que puede o no ser el dueño del tanque averiado, (iii) proveedor de los combustibles, o (iv) franquiciante de la marca (que puede o no ser el mismo del proveedor del combustible en el caso de las llamadas “estaciones de servicio blancas”, o en los casos de compras de combustibles que violan la relación de franquicia) dependerán del marco contractual asociativo, comercial u operativo que se hubiera pactado entre las mismas. Sin embargo, tratándose de una actividad riesgosa o peligrosa, siempre quedará a disposición de la interpretación judicial la ventana que generosamente ha abierto la parte final del art. 1758 para incluir en la responsabilidad a quien se sirva u obtenga provecho de la actividad.

Todo lo anterior nos llevará a evaluar detalladamente el tratamiento legal que daremos a la distribución del riesgo de daño ambiental en el marco de los contratos comerciales, lo que nos conducirá a la elección de la figura contractual más conveniente, mediante un procedimiento Know Your Customer (KYC) adecuado, adaptado al giro comercial de nuestro cliente.