Por Ernesto Eduardo Martorell -
Kabas & Martorell

En el trance de intentar determinar  la eventual  existencia o no de un hilo conductor que permita establecer si existe alguna identidad entre dos institutos en apariencia tan disímiles  como las  sociedades  y el fideicomiso; esto es, entre un sujeto de derecho en cuanto tal “personificado” o dotado de personalidad jurídica y el Fideicomiso, en rigor un mero contrato, no  hacer falta aguzar mucho el ingenio para concluír en que efectivamente la hay.

Es que ese hilo conductor pasa, como decía Mauricio Yadarola, precisamente  por el hecho de que  “…..el substrato de la sociedad no lo constituye una colectividad de sujetos humanos sino una masa de bienes organizada en empresa económica” (1), generándose un nuevo patrimonio y un centro de imputación personificado. Y en el contrato de Fideicomiso, aún cuando no se da nacimiento a un nuevo sujeto, como en el caso anterior, la traslación de bienes desde los Fiduciantes al Fiduciario y la creación de un patrimonio de afectación, permite que ambos institutos –Sociedad y Fideicomiso- generen un altísimo grado de “estanqueidad patrimonial”(para usar las palabras de Richards) (2), limitando exclusivamente a dichos “patrimonios” las posibilidades de reclamo de quienes se consideren perjudicados por la actividad operacional de quienes los administran o controlan.

De lo precedentemente expuesto se colige que los planteos resarcitorios dejarían indemnes, cuanto menos “prima-facie” y de estar a la normativa de aplicación habitual, tanto a quienes dirigen o controlan la sociedad o actúan por el Fideicomiso (léase, a “el Fiduciario”),  como a quienes hubiesen actuado de modo reprochable enmascarándose detrás de todos aquellos, ya que las pretensiones de los damnificados  deberían limitarse en su alcance al patrimonio de la Compañía de que se trate y/o a los activos fideicomitidos.

Es por todos sabido, ya que ello fue motivo de numerosas publicaciones, el hecho de que, pese a ser la ley 24.441 un producto legislativo harto deficiente,  hasta la necesaria reforma del instituto por parte del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el mismo fue calificado como “…. un recurso al que apelan varios estudios grandes para generar caja” (3), coadyuvando a su enorme difusión.

Técnicamente, y si bien considero que se trata de un utilísimo instrumento para la actividad civil, comercial e industrial, siempre destaqué – con cita de calificada doctrina- que, como ponen de relieve CARIOTA FERRARA y GARIGUES DIAZ CAÑABATE (4), “… gran parte, quizás la mayor parte de los negocios en fraude entran en el campo de la Fiducia”, lo que obliga a los particulares a extremar todos los recaudos para evitar ser timado si uno se involucra con un Fideicomiso, y a los jueces a ser especialmente creativos y severos frente a la necesidad de sancionar, cuando esta figura es utilizada por los “pillos” para medrar.

Si nos remitimos al mercado argentino, más allá de existir Fideicomisos “de todos los pelajes”,  lo cierto es que la utilización más profusa se ha dado en el campo del Real Estate. Y, dentro del mismo, una de las patologías más usuales reside en que “los desconocidos de siempre” arbitran un emprendimiento inmobiliario que les permita recaudar ingentes recursos en plaza, colocan –para hacer el “fronting”- a un Fiduciario de harto limitada solvencia y luego, cuando se concreta el timo, “ponen pies en polvorosa”, según solían decir los protagonistas de las series  policiales norteamericanas de otras décadas.

¿Cómo se concreta la estafa?

Pues, como se sabe,  si bien las “partes” del contrato son dos (Fiduciante y Fiduciario), Lisoprawski y Kiper aconsejan – frente a la eventual existencia de una estipulación a favor de terceros- referirse a “posiciones jurídicas” o “protagonistas”, pudiendo serlo también el beneficiario o fideicomisario.

Sin defecto de lo anterior, el meollo de la problemática jurídica reside en que los artículos 1682 y subsiguientes del CCyCN, establecen un “blindaje” muy difícil de perforar sobre los bienes fideicomitidos y que, además, en variantes como el denominado “Fideicomiso Inmobiliario”,  aparecen figuras como la del “Desarrollista” o“Developer” que, si bien opera como un organizador o estructurador del negocio, “… es difusa y lábil en lo que a obligaciones y responsabilidad respecta” (5).

Según lo que nos exhibe la realidad argentina de fines de 2016, son numerosísimos los emprendimientos inmobiliarios estructurados bajo la forma de Fideicomiso en los cuales,  amparándose en las limitaciones y blindajes que genera la figura, quienes han sido los verdaderos autores del  “vaciamiento” del patrimonio fideicomitido y han estafado a los Fiduciantes, pretenden salir airosos y dejar como único responsable de sus pillerías a un Fiduciario absolutamente insolvente.

Sin embargo, debe tenerse presente que el artículo 54 de la ley 19.550, que introdujera en el año 1983 la denominada “Teoría de la Penetración”, permite responsabilizar por “El daño ocurrido a la sociedad (6)por dolo o culpa” no solo de sus socios, sino también a “… quienes no siéndolo la controlen” (los que no tienen porqué ser socios de la misma), y “… constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar”.

Si la sociedad que operó como Fiduciaria hubiera sido “vaciada” en cuanto al patrimonio fideicomitido que debiera estar en cabeza de la misma con grave daño para todos los Fiduciantes,  y ello hubiera ocurrido por culpa o dolo de quienes no siendo socios –categoría ésta en la que podrían encuadrarse los “Desarrollistas” o “Developer”,   y/o todo otro supuestamente “tercero” al negocio que hubiera controlado a la Fiduciaria- podrá ser responsabilizado ilimitada y solidariamente por los daños causados, si la sociedad que cumpliera este último rol hubiera sido empleada para encubrir “… la consecución de fines extrasocietarios”, hubiese constituido “… un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros”.

(1) Yadarola, Mauricio: “Prólogo” a la traducción al castellano de la obra de Roberto Goldschmidt: “Problemas Jurídicos de la Sociedad Anónima”, reproducido en la obra colectiva:”Homenaje a Yadarola”, T*II (Sociedades Comerciales), Córdoba, Fac. de Derecho, pág. 349.

(2) Richard, Efraín Hugo:”Sobre la personalidad Jurídica privada en el nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994)”, eLDial.com, DC1EAE.

(3) Ortega, Pablo; Compte, Juan Manuel y Del Río, José: “Abogados de la City”, Revista “Apertura”, ejemplar nº 157, agosto de 2006, sub-nota denominada “Un dilema de pesos”, página 40.

(4) Cariota Ferrara: “I Negozzi Fiduciari”, CEDAM, Padova, 1933, página 52; Garrigues Díaz Cañabate, Joaquín: “Negocios Fiduciarios en el derecho mercantil”, Cuadernos Civitas, Ed. Civitas, Madrid, 1981, páginas 72 y 73.

(5) Kiper, Claudio & Lisoprawski, Silvio Victor: “Tratado de Fideicomiso”. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016, 4ta Edición, Tomo II, página 587.

(6) Recordemos que la Sociedad Fiduciaria damnificada, es la titular de todo el patrimonio fideicomitido.