El  28 de julio de 2021, el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Tercera Nominación de Rosario, en autos caratulados “GUARDATI TORTI S.A. s. Concurso Preventivo” (CUIJ 21-02930230-5) dictó una Resolución por la cual hizo lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por la concursada, para que se levante la suspensión preventiva dispuesta por la Comisión Nacional de Valores el 19 de setiembre de 2020, mediante expediente administrativo tramitado al efecto, que le impedía actuar como tal.-

Sin pretender adentrarnos, pues no constituye el objeto del presente, en los motivos por los cuales la CNV aplicó esa sanción a la ALYC, lo cierto es que dicha medida cautelar receptada favorablemente por el Juez del concurso, fue revocada por la alzada (por el voto de la mayoría de sus integrantes), a través del dictado de la Resolución judicial N.º 234 de fecha 22 de agosto de 2022.

A todo evento, y para integrar el plexo normativo, para lo que será nuestro posterior análisis, también debemos tener presente que la Resolución CNV N.º 898 de fecha 12 de agosto de 2021, dispuso que las sociedades que deseen actuar como ALYC (agentes de liquidación y compensación) deberán tener a partir de su entrada en vigencia, objeto único.-

A su vez, la Resolución CNV 913 de fecha 2 de diciembre de 2021, postergó hasta el 31 de marzo de 2022 la entrada en vigencia de la mencionada resolución.

Es evidente, que la regulación emanada de la Comisión Nacional de Valores intenta, a través de las resoluciones antes mencionadas, que las personas jurídicas que deseen actuar como ALYC se constituyan adoptanto el tipo societario respectivo siendo su UNICO objeto tales actividades en el Mercado de Capitales, para cumplir precisamente con uno de los objetivos trascendentes de la legislación vigente: La transparencia del mercado y la protección del público inversor en general, y en particular, del consumidor financiero.

Traemos a colación estas normas, por cuanto, la concursada es una sociedad anónima que otrora, además de operar como ALYC tiene por objeto realizar actividades comerciales, entre ellas,  intermediación en el mercado granario.-

Formulada esta introducción, que pretende poner de relieve las circunstancias que rodean a las resoluciones judiciales que glosamos, nos abocaremos a analizar la temática que, en nuestra opinión, constituye la cuestión a resolver a futuro.

LA SOCIEDAD ANONIMA QUE OPERA COMO ALYC Y EL CONCURSO PREVENTIVO:

En efecto, la cuestión a analizar es la siguiente: ¿Es admisible la limitación que establece la ley 26831, más precisamente, su artículo 48 inc. b), en el sentido que una sociedad que opere como ALYC y solicite su concurso preventivo, quede inhabilitada para operar como tal?

¿Es compatible ello con lo que dispone la ley concursal?

En efecto, la ley de mercado de capitales (26831) en su artículo 48 establece: “Prohibiciones e incompatibilidades. No pueden ser autorizados para su inscripción como agentes: … b) Los fallidos y los concursados hasta cinco (5) años después de su rehabilitación.”

Distintas son las cuestiones a analizar en relación a esta norma.

La primera de ellas, refiere a si esta prohibición/incompatibilidad es aplicable sólo al agente que pretende ser autorizado para operar como ALYC y resuelve presentarse en concurso preventivo o es declarado en quiebra; o también si la sanción resulta aplicable a  aquél agente que oportunamente se inscribió como tal, estando in bonis, realizó distintas actividades en tal carácter y luego de ello, se presentó en concurso preventivo o fue declarada su quiebra.-

Nos adelantamos a opinar, que en caso de quiebra, la sociedad anónima NO puede seguir actuando como ALYC, sea que esto ocurra al momento de pretender ser reconocida como tal o que ello acontezca cuando ya tiene autorización para operar como ALYC.

En efecto, desapoderada de pleno derecho, por aplicación de la norma falencial, en principio ante una inminente liquidación de su activo, no resulta lógico que dicha sociedad, siga operando como agente de liquidación y compensación de fondos de terceros.-

Ahora bien, tenemos una opinión diferente, en tratándose de una sociedad que transita su concurso preventivo.

Ello pese a que en el caso que nos ocupa, uno de los fundamentos que sostuvo la CNV para oponerse a la cautelar que implicaba que la concursada vuelva a actuar como tal, fue precisamente que si bien al autorizarla a funcionar como ALYC se encontraba in bonis, ahora estaba tramitando su concurso preventivo, y ello conforme el artículo antes citado de la ley de Mercado de Capitales, impedía que continúe en tal carácter.

Por otro lado, la ley concursal, al establecer en el artículo 11 los requisitos que deben cumplirse para la apertura del proceso concursal preventivo, en ningún momento establece, verbigracia, una prohibición para aquellas sociedades que operen como ALYC.

Además, en nuestra opinión, la interpretación armónica de los artículos 2 y 5 de la ley concursal, tampoco establecen una prohibición en tal sentido; es decir, no es impedimento para una sociedad anónima que opere como ALYC, ocurrir ante los estrados judiciales solicitando la apertura de su proceso concursal preventivo.-

De hecho, así ocurrió con GUARDATI TORTI S.A., que se presentó en concurso preventivo siendo uno de sus objetos societarios actuar como ALYC, y más allá de la suspensión preventiva vigente, el Juez concursal, abrió el proceso.-

Por ello nosotros postulamos que si la sociedad anónima que opera como ALYC, se presenta en concurso preventivo, ello no debería ocasionar, per se, que se prohiba o sea incompatible seguir actuando como tal, por dicha circunstancia.-

Es evidente, que en situaciones como las que estamos describiendo, existe una tensión entre dos fuentes normativas, que tutelan esencialmente intereses disímiles.-

En efecto, el artículo 1 de la ley 26831 establece: “La presente ley tiene por objeto el desarrollo del mercado de capitales y la regulación de los sujetos y valores negociables comprendidos dentro de dicho mercado.”

Específicamente, se mencionan objetivos y principios fundamentales que informan este ordenamiento, entre los cuales destacamos ...

b) Fortalecer los mecanismos de protección y prevención de abusos contra los inversores, en el marco de la función tuitiva del derecho del consumidor;

c) Promover el acceso al mercado de capitales de las pequeñas y medianas empresas;

f) Reducir el riesgo sistémico en los mercados de capitales mediante acciones y resoluciones tendientes a contar con mercados más seguros conforme las mejores prácticas internacionales;

g) Propender a la integridad y transparencia de los mercados de capitale;

h) Propender a la inclusión financiera. “no  no debe ser automáticamente impedidadida en su operatoria ante la CNV, y mucho menos aún mantenerse esa suspensión.

En este marco normativo, algunos pueden sostener que es lógico disponer que la ley 26831 pretenda apartar de la operatoria como ALYC a una sociedad concursada.

Pero por otro lado, también es cierto que el concurso preventivo, es un instituto reconocido por la ley, que tiene por objeto reinsertar a la empresa en la actividad económica, preservar las fuentes de trabajo, evitar la liquidación, etc., y cierto es decirlo, con soluciones como las apuntadas, luce evidente que esos objetivos serán muy difíciles de alcanzar.-

Más aún, y por ello hicimos la referencia normativa al inicio, si ahora les exigimos a las ALYC que tengan objeto único.

Veamos por qué.

Ello por cuanto, verbigracia, en el caso GUARDATI TORTI S.A. la imposibilidad de continuar actuando como ALYC afectó a la concursada, vaya si lo hizo, no obstante la sociedad pudo seguir efectuando las restantes actividades que hacen a la consecución de su objeto social.

Pero nos interrogamos ¿qué hubiera pasado si vigente la actual normativa de CNV, la sociedad anónima hubiera solicitado la apertura de su concurso preventivo y por ello ya no podría seguir actuando como ALYC?

Sin lugar a dudas, el resultado hubiera sido el certificado de defunción para el ente societario; más que el concurso preventivo, como mecanismo idóneo para atender su pasivo y continuar su operatoria, debería haber recurrido a  la disolución y posterior liquidación, e incluso a la propia quiebra.-

COROLARIO.

Hemos intentado analizar las Resoluciones judiciales dictadas tanto por el Juez concursal, en el trámite del concurso preventivo de GUARDATI TORTI S.A., como por la Cámara de Apelaciones, que culminó rechazando lo solicitado por la concursada y le impidió continuar su operatoria como ALYC.-

Ambas, se encuentran amplia y notoriamente fundadas y se ajustan a derecho; no obstante la existencia de una tensión entre las disposiciones de la ley de mercado de capitales, la norma concursal y las que emanan de la Comisión Nacional de Valores, son evidentes y de algún modo deben intentar ser solucionadas.-

Más allá de todo, serán los inversores quienes determinarán si al estar en concurso preventivo una ALYC y para el caso que sea autorizada a funcionar como tal verbigracia, ello no obstará (o sí) que retornen las colocaciones, y ello permita obtener nuevos recursos a la concursada.-

En lo tocante a nuestro comentario, serán los verdaderos especialistas en la materia, los que den cuenta, o no, del acierto de las Resoluciones judiciales glosadas que analizamos.