Habiéndose sancionado la ley que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por hechos de corrupción, se puede apreciar un claro intento del sistema legal argentino para adaptarse a los estándares internacionales antisoborno. Sin duda, la sincronía que surge entre la decisión del actual gobierno de postularse como miembro pleno de la “Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico” (O.C.D.E.) y la promulgación  de la presente ley –entre algunas otras- no solo estaría exhibiendo la necesidad estratégica de homologar ciertas normativas con dicho organismo, sino también el afianzar una política criminal direccionada a poder sancionar a todos los actores que, en el despliegue de sus actividades cotidianas, puedan estar incursos, pasiva o activamente, en hechos de corrupción. En este novel intento de luchar contra el flagelo de la corrupción en forma sistemática, los entes ideales han quedado expresamente incorporados. Es que, de ahora en más, la realidad legislativa coloca a las empresas argentinas frente a nuevos desafíos regulatorios, ya que no solo se les imponen la prevención de hechos delictivos, sino también el detectarlos, corregirlos y, eventualmente, denunciarlos ante las autoridades competentes.  Las que ya operan globalmente, y cuentan con un programa de integridad y compliance, deberán ajustarlo a los nuevos requerimientos locales. A su vez, las empresas de capitales nacionales deberán adaptar su estructura empresaria y desarrollar un Programa de Integridad para prevenir riesgos, todo lo cual deberá estar acorde a las características y magnitud de sus actividades. Finalmente, las entidades financieras que ya poseen una estructura de prevención de lavado de activos ilícitos deberán robustecerla y hacerla compatible con la nueva ley.

Ahora bien, de las distintas consultas que hemos recibido, se puede apreciar –casi como un denominador común- que han orientado su atención a la promulgación de esta normativa tan solo aquéllas personas jurídicas que ahora se ven ante la obligación de estructurar un Programa de Integridad para cumplir con una de las exigencias que le serán impuestas  para poder contratar con el Estado Nacional, en el marco de los contratos que: a) según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro y b) se encuentren comprendidos en el artículo 4to. del decreto delegado nro. 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos (Confr. artículo 24 de la ley 27.401).

De reverso, todas aquellas que desarrollan una actividad comercial que no las haga incursionar en estas variables de contratación parecen no haber tomado debida nota de las obligaciones que, de todas maneras, les serán inherentes cuando la aplicación de la ley 27.401 se torne plena e irreversible. Las vinculaciones de los entes ideales con los estamentos estatales –ya municipales, provinciales o nacionales-, y la consecuente  interacción con distintos funcionarios públicos, proyectan  de ahora en más un riesgo latente que la dirección empresaria debería saber interpretar.

La ley 27.401 en modo alguno se circunscribe a legislar sobre un proceso licitatorio determinado e imponer una exigencia adicional. Esta nueva realidad normativa es mucho más pretensiosa, orientando su razón de ser a robustecer el sistema legal argentino para quebrar la matriz de corrupción que se ha enquistado en nuestras instituciones, escenario en el cual todos los entes ideales tendrán un irrenunciable rol protagónico.

En esencia, de ahora en más  (i) cualquier tipo de Sociedad, Asociación Civil o Fundación puede ser perseguida por delitos de corrupción que se cometan en su interés o en su nombre; (ii) cualquier persona física, actuando en representación, interés o en beneficio de la empresa, puede generar responsabilidad penal para esta última  si realiza un pago ilícito, trata de influir sobre un funcionario o falsea balances o estados contables; (iii) la persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.

Claro está, la hipótesis de represión penal que, a partir de la entrada en vigencia de la ley,  puedan padecer los entes referidos, encuentra su contrapeso en la posibilidad de que estos sean eximidos de pena en la medida que hayan estructurado, con antelación a la comisión del delito de que se trate,  un Programa de Integridad  y, a su vez,  se muestren cooperantes con las autoridades a cargo de la investigación.

La propia Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que el Poder Ejecutivo puso a consideración del Congreso Nacional perfilaba a esta nueva norma como una invitación a las personas jurídicas para prevenir la comisión de delitos contra la Administración Pública, esperándose de ellas que, de ahora en más, sus incentivos comerciales queden estructurados bajo nuevos estándares de integridad y buenas practicas societarias.

Así, en el supuesto que cualquier  ente ideal quede sometido a un proceso judicial a partir de un hecho de corrupción en el que se encuentre involucrado, la exención de pena solo sobrevendrá si hubiese implementado un sistema de control y supervisión adecuado a los términos de los artículos 22 y 23 de la ley bajo análisis que le haya permitido detectar y denunciar espontáneamente el hecho. De ahora en más, la existencia de una estructura de compliance  o Programa de Integridad impondrá un ostensible diferencial en el tratamiento que  recibirán las personas jurídicas en un proceso penal que tenga por objeto el pesquisar un hecho de corrupción. La implementación anticipada de un programa en los términos de la ley 27.401 resultará determinante para evitar la imposición de las nuevas sanciones legisladas y, al mismo tiempo, le permitirá a su dirección blindarla de consecuencias ulteriores.

Para quienes venimos trajinando, de larga data, por la defensa de los entes corporativos  en el ámbito de los procesos penales, sin duda ya no será suficiente el enarbolar la añeja máxima en virtud de la cual la falta de discernimiento de una persona jurídica –y su consecuente incapacidad de acción y de autodeterminación- resultaba en un claro impedimento para que se cumplan a su respecto los extremos del principio de culpabilidad. Los órganos de investigación ya no se concentrarán, excluyentemente, en la acción humana que ha perpetrado el delito, sino que también se involucrarán en el accionar del ente ideal para determinar si la falta de estructuras de integridad, o la deficiencia de las mismas, resultaron concluyentes en la consumación del ilícito. Hoy día el “desconocer lo sucedido” por parte de la dirección de la empresa respecto de lo que pudo haber acontecido en su órganos inferiores, o por el accionar de terceros, ya no reportará ventaja alguna a la hora de discernir responsabilidades de orden criminal. Se dará paso, irremediablemente, a un axioma diferente, en tanto el “pudiste saberlo, evitarlo, detectarlo y denunciarlo y no quisiste hacerlo” será definitorio a la hora de aplicar las sanciones de la ley 27.401, las que podrán ir desde severas multas, hasta la suspensión de actividades y, en los casos más extremos, llegar a la liquidación de la entidad.

Así las cosas, entendemos que la adopción anticipada de un Programa de Integridad resultará clave para reducir el riesgo propio de la actividad. La posibilidad de detectar la comisión de un ilícito, desarrollar una investigación interna, formular la denuncia consecuente y llevar a cabo acciones reparatorias, permitirá evitar que la persona jurídica y sus funcionarios sean pasibles de las sanciones referidas. No olvidemos que, ante la comisión de un ilícito, la ley prevé la exención de pena sólo cuando el programa implementado haya permitido detectar y denunciar espontáneamente el hecho, o la violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes que les haya permitido superar los sistemas de control imperantes en el seno de la entidad.

Por todo ello, entendemos que los extremos impuestos por la ley 27.401 deberían ser adecuada y oportunamente atendidos no solo por aquéllos entes que se encuentre inmersos en los módulos de contratación previstos en su artículo 24, sino también por la dirección de todas las personas jurídicas que, en forma directa o a través de intermediarios, mantengan algún tipo de vínculo con el sector público.

La implementación de un Programa de Integridad ya se perfila como el emblema de todas las discusiones que sobrevendrán en los procesos penales que, por hechos de corrupción, involucren a las personas jurídicas, resultando claramente irremediable que las sanciones a aplicar –o la exención de las mismas- queden sujetas al exhaustivo análisis de las  estructuras de compliance que se hayan instrumentado previamente.

Quienes tomen debida nota de ello, y actúen en consecuencia, no solo quedarán consustanciados con las exigencias de la nueva ley, sino que también se mostrarán ejecutivos a la hora de brindar la mayor protección posible a los entes que representan.