Por Martín Paolantonio
Paolantonio & Legón Abogados

1. Introducción

Si bien trata sobre el 278 Código Penal (la antigua norma para el lavado de activos), el fallo de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal del 12 de junio de 2015 reviste un doble interés:

a.  Por un lado, se presentan conclusiones sobre el elemento intencional o subjetivo de la conducta que resultan aplicables al tipo actual del art. 303 del Código Penal.
b. Por el otro, una rareza en el de por sí escaso repertorio de fallo sobre lavado de activos, la sentencia en autos  "Álvarez, Guillermo y otros s/recurso de casación"(la “Sentencia”) incorpora algunas referencias a los deberes de diligencia y la no exculpación de la conducta por el paso de fondos por entidades financieras.

2. Alcance de la Sentencia

Es importante señalar que la sentencia no resuelve la cuestión de fondo (condenar o exculpar a los imputados), sino que revoca la decisión de la Cámara Federal que había dispuesto el sobreseimiento (fin de la investigación penal sobre las conductas).

Sin embargo, aun con el alcance provisional que corresponde a su carácter, la decisión de continuar con la investigación no está exenta de interés para revisarla y contrastarla con los procesos y operaciones que realizan los sujetos obligados del mercado de capitales.

3. Principales conclusiones de interés de la Sentencia

Aun con el carácter provisional indicado, la Sentencia al analizar las conductas relevantes, formula diferentes conclusiones que conviene tener presente.

a.El delito antecedente al lavado de activos: conforme al criterio prevaleciente en la doctrina, la Sentencia afirma que no es necesario que el delito antecedente resulte acreditado por una sentencia judicial firme, siendo suficiente que se haya demostrado en la causa donde se ventila el lavado de activos que el primer hecho era típico y antijurídico (esto es, en el lenguaje coloquial, una conducta delictiva). En el caso, existía una causa vinculada por administración fraudulenta en perjuicio del Estado Nacional.

b. Elemento subjetivo o intencional: respecto del conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes, se señala que no es necesario saber a ciencia cierta cuál fue la concreta figura cometida, ni las circunstancias específicas de orden jurídico concurrentes sobre el caso, sino que basta con que al tiempo de realizar la operación, el sujeto activo perciba que los hechos son constitutivos de una infracción delictiva, es decir, que sospeche de la procedencia ilícita de los bienes.

c. Elementos a considerar para determinar la procedencia ilícita: normalmente la prueba del delito de lavado de activos no es directa, sino que se sigue de la presencia devarios indicios que, valorados de manera conjunta, permiten concluir afirmativamente sobre su existencia. En el caso, la Sentencia destaca como elementos relevantes: la circunstancia de que la mayoría de las firmas involucradas no se ocuparon de averiguar los antecedentes de la procedencia del dinero depositado en las cuentas de los libradores de los cheques; el fraccionamiento en varios cheques de los montos depositados en esas cuentas; la falta de endoso de esos cheques en el traspaso de una firma a la otra; el alto monto de los cheques en comparación con la capacidad operativa de la sociedad que los entregaba; la circunstancia de que en toda la operatoria no existió ningún propósito comercial distinto al de hacer efectivo los montos de los cartulares (en la mayoría de los casos no existía vínculo comercial preexistente entre la firma que entregaba el cheque y aquella que gestionaba su cobro, en una actividad ajena asu objeto social). De ello se concluye que los imputados debieron representarse un serio cuestionamiento sobre la licitud del origen de los fondos.

d. Sobre el paso de los fondos por entidades financieras reconocidas: la Sentencia concluye claramente que ello no es suficiente para eliminar la existencia del lavado de activos (y –agregamos– tampoco alcanzará para acreditar la debida diligencia requerida a los sujetos obligados), en atención a los indicios existentes.

e.Sobre la existencia de un pago autorizado por un organismo público: la Sentencia afirma que la presunción de legitimidad que corresponde a la Resolución del MECON que autorizó el pago tampoco es suficiente para descartar la existencia de una conducta delictiva.

4. Conclusión

La Sentencia formula diferentes conclusiones que resultan de interés para los procesos de prevención del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.
En particular, se infieren de ella pautas de conducta necesarias para que los sujetos obligados cumplan con sus deberes de diligencia y análisis de las operaciones que llevan a cabo sus clientes, y eviten contingencias que puedan trasladarse incluso al ámbito penal.

Sin llegar a la necesidad de una investigación cuasi policial, queda claro que los sujetos obligados no pueden ampararse en una diligencia previa de entidades financieras, ni prescindir de una comprensión activa de las actividades y operaciones realizadas (o tentadas) por sus clientes.