A lo largo de los últimos años la forma de hacer negocios y cerrar acuerdos comerciales ha cambiado drásticamente. La tecnología ha contribuido y continúa contribuyendo a masificar e intensificar la cantidad de negocios realizados haciendo que estos crezcan de manera exponencial.

Constantemente, estamos rodeados por tecnologías innovadoras que día a día logran inmiscuirse en nuevos aspectos de la cotidianeidad. Resulta obvio que, la sociedad moderna se encuentra atravesada por desarrollos tecnológicos en busca de eficiencia, conveniencia, inmediatez y facilidad. Podríamos decir que,este impacto se evidencia de manera profunda y disruptiva. 

La sociedad, el estado y el derecho se entrelazan y se combinan constantemente en toda actividad humana trascendente en materia legal. Internet y, consecuentemente las plataformas digitales son parte de esa sinergia. Los principales retos en su regulación son: la protección de los menores -como algo evidente y prioritario-, el acceso a la información, regulación de la competencia comercial, protección de la propiedad intelectual, protección de quienes adquieren bienes a través del e-commerce, protección de los datos personales, entre otros.

Las plataformas digitales son un fenómeno que genera impactos positivos en la sociedad. Pero, cabe preguntarnos: ¿Son las plataformas digitales una cosa peligrosa? ¿Las plataformas digitales deben ser reguladas? ¿Cómo conviven las plataformas digitales con la legislación vigente? ¿Qué tipo de responsabilidad aplica a las plataformas? ¿Pueden las plataformas incurrir en prácticas anticompetitivas?

I. Las Plataformas Digitales

a) Falta de consenso sobre una definición.

El término "plataforma digital" no suele tener una definición consensuada. Usualmente, no se proporciona una definición, sino que se utilizan ejemplos para dejar en claro a qué se refieren. En el documento “A Digital Single Market Strategy for Europe”, la Comisión Europea describe algunas de las principales características de plataformas digitales y se mencionan algunos ejemplos, entre ellos los motores de búsqueda, las redes sociales, las plataformas de e-commerce, las tiendas de aplicaciones, entre otros.

Del mismo modo, en un estudio realizado por la consultora Analysys Mason, acerca del rol del gobierno sobre Internet para el Ministerio de Asuntos Económicos holandés, se definió una plataforma como “A digital platform provides a (technological) basis for delivering or aggregating services/content from service/content providers to end-users” (Van Gorp & Batura, 2015, p. 7).

El Conseil National du Numérique francés, en un informe del año 2015, definió el término como: "Une plateforme pourrait être définie comme un service ocupant une fonction d’intermédiaire dans l’accès aux informations, contenus, services ou biens, le plus souvent édités ou fournis par des tiers”.

Años mas tarde, la Comisión Europea pasaría a una definición provisoria: “software-based facilities offering two- or even multisided markets where providers and users of content, goods and services can meet”.

Lo cierto es que mientras no se pueda establecer una definición unánime no se podrá dar con regulaciones apropiadas para el ecosistema. Si la definición es demasiado inclusiva y cubre vastas áreas de la industria, va a resultar tan porosa que permitirá a las empresas escapar de la regulación a su propia discreción al cambiar el modo de operación comercial. Por el contrario, si son muy estrictas, correrán el riesgo de quedar obsoletas rápidamente a medida que la innovación avanza.

En consecuencia, podría decirse que, las definiciones legales son fundamentales para crear regulaciones sanas que tengan en cuenta los efectos económicos que pudieran generarse. La definición de plataforma digital, tanto amplia como restringida, puede conducir a una regulación ex ante contraproducente o ex post ineficaz.

b) Tipos de plataformas.

En el mundo de la tecnología, coexisten distintos tipos de plataformas. Muchas de ellas, pueden no invertir directamente en la producción del contenido, bienes, servicios o capital a los que dan acceso. De hecho, la gran mayoría se limitan a intermediar entre la oferta y la demanda o servir de medio para que se generen contactos entre dos partes. Ejemplos sobran: Facebook, la plataforma más grande de contenido, no lo genera. Alibaba, la compañía más valuada de retail, no posee inventario. Airbnb, la compañía más grande del mundo relacionada al alojamiento, no tiene real estate. Uber, la compañía relacionada al transporte más grande del mundo, no posee vehículos.

Frente a este escenario entonces, es crucial entender los diversos tipos de plataformas digitales, según el tipo de recursos a los que otorgan acceso:

• Acceso a información o contenido a través de motores de búsqueda generales (Google, Bing, Yahoo) o motores de búsqueda especializados (TripAdvisor, Yelp, The Fork). Servicios que otorgan acceso a una gran variedad de contenido como mapas (Google Maps, Waze) o contenido informativo, como agregadores de noticas o diarios online (Google News) o plataformas de contenido audiovisual (Spotify, Pinterest, YouTube, Dailymotion).

• Acceso a datos personales y otro contenido "privado", como las redes sociales (Facebook, LinkedIn, Instagram, Snapchat, Twitter).

• Acceso a bienes y/o servicios ofrecidos por terceros (Amazon, eBay, Alibaba, Booking Mercadolibre, OLX) o plataformas de las llamadas economía colaborativa (Airbnb, Rappi, Uber, Glovo).

• Acceso a fuerza laboral o skills particulares según expertise (TaskRabbit, Upwork, Workana).

• Acceso a dinero o capital, como sitios de crowdfunding (Kickstarter, Gofundme), sistemas de pago (Mercadopago, PayPal) o criptomonedas (Bitcoin, Ether, DeepOnion).

c) El Rol del Product Management y el impacto sobre el derecho.

En su libro “Inspired: How to Create Tech Products Customers Love”, Marty Cagan describe el trabajo del P.O (Product Owner) como el “descubrir un producto que sea valioso, utilizable y factible". Define el Product Management como un diagrama de Venn que evidencia la confluencia entre el negocio, la tecnología y la experiencia del usuario (UX).

El Product Management se trata de construir eficientemente herramientas que generen un negocio brindándole valor al usuario. Los productos digitales necesitan evolucionar constantemente, son parte de un proceso iterativo, es decir, que se trabaja sobre el output de lo que se hizo anteriormente. Básicamente, se construye sobre lo construido.

Una de las biblias del Product Management es el libro "Lean startup" de Eric Ries, que plantea que desarrollar algo grande es una inversión de mucho riesgo ya que, por ejemplo, un equipo de Tech podría estar codeando por meses y crear un producto que nadie encuentre valioso. El autor plantea que, para mitigar ese riesgo, en lugar de pensar en grandes desarrollos, se aplique lo que él llama "validated learning”. Esta metodología, propone básicamente plantear una hipótesis y validarla mediante desarrollos relativamente pequeños. De esta manera, se apunta a acortar los ciclos de desarrollo de productos adoptando una combinación de experimentación impulsada por una hipótesis para medir el progreso y lanzamientos de productos iterativos y, de esta forma, ganar valiosa retroalimentación de los usuarios. El concepto de "lean" tiene su origen en "lean manufacturing", una filosofía de Toyota para minimizar el desperdicio al momento de la fabricación.

Teniendo en cuenta cómo se trabaja desde la perspectiva de producto y tecnología, uno de los retos más desafiantes para el derecho es poder llevar ese ritmo, tener ese grado de flexibilidad para ir acompañando los validated learnings. En este contexto, la velocidad es esencial. Si el derecho se demora mucho en acompañar los procesos tecnológicos, siempre será anacrónico.

II. Desafíos Legales

a) Convivencia con leyes existentes

Pareciera que cuando se habla de internet o plataformas digitales y regulación, nos refiriésemos a una situación símil al lejano oeste. Un lugar donde no hay reglas, responsabilidades o consecuencias. Pero esto definitivamente, no es así.

Muchos de los servicios ofrecidos por las plataformas ya están sujetos a regulaciones específicas. Por ejemplo, una plataforma que ayuda a conectar vendedores con potenciales compradores tendrá que respetar desde la Ley de Defensa del Consumidor y la Ley de Protección de Datos Personales hasta principios básicos del Código Civil y Comercial de La Nación y la Constitución Nacional.

Por lo tanto, para cualquier plataforma, los servicios ofrecidos a menudo ya están sujetos a leyes generales y específicas y, de hecho, en la mayoría de los casos son altamente efectivas para regular todo tipo de servicios.

b) Regulación ad hoc: ¿ex ante o ex post?

La siguiente pregunta lógica sería entonces, si de todas maneras es necesaria una regulación ad hocy específica para las plataformas digitales.

El Parlamento del Reino Unido, por ejemplo, reguló durante la última parte del siglo XIX, el uso de vehículos de propulsión mecánica. La Ley de 1865, conocida como “Red Flag Act”, introdujo múltiples restricciones draconianas. El límite de velocidad máxima era de 3.2 km/h y requería que un hombre con una bandera roja caminara al menos 60mts por delante de cada vehículo despejando el camino de caballos y carruajes por las calles de Londres.

Todo esto indica que, hemos estado frente a encrucijadas como éstas en el pasado y afortunadamente las hemos superado. Aunque a primera vista puede parecer que las tecnologías precedentes, como los automóviles, el teléfono, los libros, o la televisión, tienen poco en común con internet y las plataformas digitales, debemos recordar que estas tecnologías fueron igualmente disruptivas en su momento.

En el caso del teléfono y la televisión, al igual que las plataformas digitales, su capacidad para permitir la comunicación y transmitir contenido simultáneamente a millones de personas en todo el mundo desafió profundamente todos los aspectos del comercio y la sociedad civil, pero más importantemente permitieron la creación de nuevas oportunidades económicas y sociales, bajo la premisa de la democratización del contenido.

La buena noticia entonces es que, hemos estado en esta situación antes. La mala noticia es que, los problemas que se generan a raíz de esta colisión de idiosincrasias, también son reales. Las lecciones del pasado deben informarnos y nuestros valores democráticos deben guiarnos para resolver estos desafíos.

c) Mientras tanto, ¿qué pasa con la responsabilidad de los intermediarios de internet?

En Estados Unidos, el “Communications Decency Act” de 1996, Section 230; establece que “No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider.”

La inspiración para esta redacción, surgió a partir de una comparación con una situación análoga. Años antes, el Congreso estadounidense había consensuado que los dueños de las librerías no podían ser responsables por el contenido de los libros que vendían. Si en alguna de los miles, sino millones, de páginas que hay en los cientos de libros de una librería hubiera contenido ilegal, no sería lógico que el dueño de la librería fuera responsable por ello. La diferencia con esta analogía radica principalmente en que, en el mundo de las plataformas digitales no existe un rol asimilable al que cumplen las editoriales a la hora de aplicar un filtro previo a una publicación. 

Por lo general, una ley que regula la responsabilidad de los intermediarios de internet busca establecer una respuesta a la histórica discusión acerca del alcance de la responsabilidad de las plataformas respecto del contenido que circula en el mundo online. Estos intermediarios, no son responsables del contenido que los usuarios suben, salvo cuando incumplen con una orden judicial que los obliga a removerlo (notice & take down). Esto, sin duda está en sintonía con garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información.

Los intermediarios no son responsables de las acciones de los usuarios en la red. Todas las medidas adoptadas contra las actividades ilícitas de los usuarios deben ser dirigidas a los responsables directos de tales actividades. Con relación al tema, los relatores de las Naciones Unidas (ONU) y de la Organización de los Estados Americanos (OEA) han apoyado este tipo de proyectos y leyes, ya que entienden que la alternativa sería darle a los ISP (internet service providers) el poder para decidir qué contenido es apto o no para el consumo masivo.

En este sentido, los intermediarios son empresas privadas que no representan el bien público. Otorgarles el poder de decidir sobre cuestiones de legalidad sería ceder lo que debe ser una responsabilidad inherente de la justicia. Por otro lado, sería completamente impracticable para los intermediarios revisar todo el flujo de información que circula por las redes, y si tuvieran que revisarlo todo antes de dejarlo circular, gran parte de los beneficios que ofrece internet, se perderían.

Al respecto, en Argentina ya hemos visto algunas aproximaciones al tema en los fallos Rodríguez, María Belén, Gimbutas, Kosten y Ferraro.

d) ¿Las plataformas digitales podrían incurrir en conductas anticompetitivas?

Evidentemente, una gran preocupación frente a las plataformas digitales tiene que ver con la premisa de que éstas podrían incurrir en prácticas y conductas anticompetitivas. El análisis sobre libre competencia se concentra en la teoría clásica de la competencia perfecta y las fallas de mercado.

Las plataformas digitales, se destacan por tener modelos de negocios distintos a las empresas tradicionales por su constante afán de reinventarse. Existen necesidades humanas que siempre deberán ser satisfechas. Por ejemplo, en materia de comunicación, primero solo pudimos hacerlo cara a cara, luego a través de las cartas, del telégrafo, del teléfono, del email, del smartphone. Si las plataformas vienen a cambiar la manera en la que solucionamos una necesidad, entonces en realidad no están destruyendo ese mercado relevante, sino modificándolo.

La regulación debe centrarse en que una conducta anticompetitiva siempre es perjudicial, y la regulación debe permanecer tecnológicamente neutral. Los tipos de conductas nocivas a los que se dirige una regulación no deben depender de la tecnología utilizada. Una práctica comercial anticompetitiva o injusta debe tratarse igual, independientemente de la tecnología empleada: digital, analógica, servicio postal, teléfono o paloma mensajera.

Es difícil acusar a internet de ser altamente anticompetitivo, cuando uno de sus estandartes principales tiene que ver con la interoperabilidad. Es decir que, la arquitectura de internet debe estar basada en estándares abiertos como el caso de open source- software cuyo código fuente y otros derechos que usualmente pertenecen al autor, son publicados bajo una licencia de código abierto o forman parte del dominio público.

En conclusión, el concepto de plataformas digitales abarca una amplia gama de servicios y modelos de negocio, y por este motivo,aún no se ha podido llegar a una definición acabada que englobe los distintos tipos de plataformas que hoy existen -y las que seguramente existirán-. El mindset de quienes tienen las riendas sobre estos productos tecnológicos, está programado para buscar eficiencias de maneras disruptivas e innovadoras, por lo que el derecho tiene el desafío de estar a la altura de las circunstancias a través de concepciones modernas de las leyes en sociedades complejas.

Hasta el momento, no hemos visto evidencia de conductas nocivas por parte de plataformas que no estén cubiertas por leyes existentes. Ya existen obligaciones de equidad, protección de datos, protección al consumidor, derecho comercial, defensa de la competencia, etcétera que son aplicables a las plataformas digitales.

Más allá de eso, de regular a las plataformas digitales de manera específica, deberá hacerse bajo la concepción de una regulación moderna, la cual debe ser tecnológicamente neutral. Es decir, una regulación que apunte a solucionar los dilemas que surjan a partir de los nuevos modelos de negocio y que no estén atados a los medios que proporcionan las tecnologías en ese espacio temporal especifico. De no hacerlo, el derecho estará siempre en un loop eterno que nunca estará en sintonía con los tiempos. Tal como dijo Winston Churchill, “If we open a quarrel between past and present, we shall find that we have lost the future.”