Por Julio Pueyrredón
Negri & Pueyrredon Abogados

Un tema que genera preocupación en el ámbito de los abogados (y también y en mayor medida para los particulares inversores que prestan dólares con garantía hipotecaria), es el nuevo artículo 765 del Nuevo Código unificado (Nuevo Código). Dicho artículo expresamente establece : ARTÍCULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

Esta redacción generaríauna situación de incertidumbre en todas aquellas personas que tienen contratos firmados en dólares, máxime por que el proyecto original tenía un agregado que fue afortunadamente eliminado al sancionar el Código que decía textualmente luego de “moneda de curso legal”:,de conformidad con la cotización oficial. (Texto conforme modificación del Poder Ejecutivo Nacional), lo cual mostraba a las claras la intencionalidad de dicha redacción.

Frente a ello aparecen varios factores a tener en cuenta. El Nuevo Código mantiene el principio de irretroactividad de la ley :ARTÍCULO 7º.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución,…. (Sub rayado es nuestro).

Este principio sería una garantía para los que con anterioridad a la entrada en vigencia del Nuevo Código tenían ya los contratos firmados, pero establece claramente para adelante una regla clara, que por otra parte se viene ya aplicando en muchos contratos, sobre todo de alquiler, que es lade que si se quiere fijar un precio en dólares deberá ser tomando la cotización oficial.

La gran duda que podría plantearse es la siguiente, que pasaría con los contratos existentes si no cumple el deudor y se tiene que ejecutar? Que norma aplicaría el juez al momento de dictar sentencia estando en vigencia elCódigo Nuevo y además considerando que otras cotizaciones del dólar no serían consideradas legales?.  Ante esta situaciónparecería que la postura de los tribunales debería ser respetar la irretroactividad, pero aún respetándola, se suma y vuelve a aparecer el problema antes mencionado, el dólar oficial versus el dólar paralelo.

El art.766 del Nuevo Código dice: ARTÍCULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.  Con lo cual, sumado al problema antes expuesto podría darse una contradicción entre ésta norma y la anterior.

La solución que parecería la mas recomendable, no es novedosa, pero estuvo mucho tiempo sin ser utilizada durante la convertibilidad, sin embargo ha vuelto a renacer. Es la de establecer en todos los contratos en dólares el derecho al acreedor de recurrir a la cláusula llamada antes “Cláusula Bonex”. Es decir, establecer la posibilidad que el acreedor pueda exigir la suma necesaria de pesos para adquirir los bonos de deuda oficiales que vendidos en los mercados de Montevideo, Nueva York, o Suiza impliquen la cantidad de dólares billete debida.  Este temperamento ha sido recientemente reconocido en fallos muy importantes (“SoaresSimina Dana y otro c/ Sanmartino Carlos Alberto y otros s/consignación” y “Narvaez María Cristina c Ciraudo Nora delia s/ Ejecución hipotecaria”). En dichos fallos se establece con claridad meridiana que si se pactó un mecanismo alternativo de pago, como la cláusula, llamémosla, “bonos”, se debe respetar esa cláusula y ese derecho del acreedor. Cualquier otro temperamentoimplicaría la violación de principios rectores de nuestro derecho y para mencionar algunos decimos: implicaría un abuso del derecho, en tal sentido el propio Codigo Nuevo dice al respecto:ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización; El estado anterior sería que devuelva los dólares billetes de la forma que sea mas factible.

También implicaría una violación del principio de la autonomía dela voluntad delas partes, y al principio de Identidad de la cosa debida conforme el Nuevo Código: ARTÍCULO 868.- Identidad. El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor.

Sumado a ello el nuevo Código establece que los jueces no podrán apartarse o modificar las estipulaciones de los contratos (ARTÍCULO 960 Nuevo Codigo.- Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

Y otras normas masque se podrían alegar pero que brevitatiscausaelas dejamos fuera de este análisis.

Consecuentemente todo parecería indicar que la normativa sería aplicable hacia el futuro, no aplicable a los casos judicializados y que siempre se debe contar con la cláusula relacionada a los bonos de deuda externa Argentina.

Incluso advertimos que al final del día el gobierno queda contento, ya que en muchos casos , muchos deudores deberán comprar bonos de deuda Argentina para pagar!.