En el marco de un proceso cautelar mediante el cual se pretende el embargo del director de la sociedad a quien se le habrían abonado en exceso honorarios superiores a los previstos legalmente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sostuvo que la sola desaprobación de la asamblea no puede considerarse suficiente para otorgar verosimilitud al derecho en cuya protección se procede, así como también resulta necesario saber si las sumas recibidas por el director lo fueron en concepto de retribución salarial o de anticipo de honorarios de director. 

En los autos caratulados “Vesuvio S.A. c/ G.  R. S. s/ medida precautoria”, fue apelada la resolución de primera instancia que rechazó la medida cautelar de embargo preventivo que fuera solicitada por la sociedad demandante.

Al analizar el recurso de apelación presentado, los jueces que componen la Sala C señalaron que “la acreditación sumaria que es necesaria para la procedencia de un embargo en los términos del art. 209 inc. 4° del código procesal, sólo puede entenderse satisfecha mediante la compulsa de libros llevada a cabo por un perito designado por el Tribunal, por cuanto la exigencia contenida en dicha norma no apunta exclusivamente a la idoneidad del experto, sino a la independencia de éste respecto de las partes que intervendrán en la contienda, a fin de garantizar su imparcialidad”.

En tal sentido, los camaristas destacaron que igual postura fue mantenida por la doctrina, al considerar insuficiente “la compulsa efectuada y suscripta por un perito contador inscripto en la respectiva matrícula profesional, aun cuando se ratifique ante el actuario (Santiago C. Fassi; Código Procesal Comentado; Tomo I; pág. 352; Edit. Astrea; Carlos J. Colombo; Código Procesal Comentado; Tomo II; pág. 268; Edit. Abeledo Perrot)”.

A ello, los Dres. Julia Villanueva, Eduardo R. Machin y Juan R. Garibotto agregaron que “el art. 209 inc. 4° del código procesal no es de aplicación automática, sino que lleva como implícito presupuesto la necesidad de demostrar, al menos sumariamente, la apariencia del derecho que se tiende a proteger, presupuesto que no se configura cuando no se prueba siquiera prima facie la calidad de acreedor o deudor de una u otra de las partes litigantes (Martínez Botos, "Medidas cautelares", pág. 182, edit. Universidad, 1990, y jurisprudencia allí citada)”.

En el fallo dictado el 19 de febrero del presente año, el tribunal juzgó que ello no ocurre en el caso con la calidad de acreedora que se atribuye a la actora, quien persigue la restitución de los importes que el demandado habría percibido en concepto de "anticipo de honorarios". 

En este marco, los magistrados entendieron que “si esa plataforma fáctica fuera correcta, el derecho a esa restitución podría ser verosímil, dado que, como es sabido, los llamados "honorarios anticipados" no son definitivos, sino percibidos por los directores con cargo a la suma que en definitiva les corresponda con ajuste a lo que la asamblea decida a la luz de la gestión desplegada y de los resultados del balance”, siendo ello “en ejercicio de la competencia exclusiva que a tal órgano otorga el art. 234 inc.2° LS, lo cual lleva por cierto que, si la retribución definitiva fijada por ese órgano fuera menor al importe adelantado, quien recibió el anticipo queda constituido en deudor de la sociedad”.

Sin embargo, la mencionada Sala resolvió que “dentro del estrecho marco cognoscitivo de este proceso cautelar y sin perjuicio de lo que en definitiva corresponda decidir, las constancias de la causa no permiten, en este concreto caso, tener por cierto que la sola desaprobación de la asamblea pueda considerarse suficiente para otorgar verosimilitud al derecho en cuya protección se procede”

Al pronunciarse en tal sentido, los jueces ponderaron que “del intercambio epistolar habido entre las partes surge un evidente desacuerdo en punto a si la reseñada es efectivamente la verdadera plataforma fáctica del conflicto a resolver”, debido a que “ese conflicto impondrá dilucidar si las sumas recibidas por el Sr. G. lo fueron en concepto de retribución salarial o de anticipo de honorarios en los términos más arriba expuestos”.