Si bien en el procedimiento previsto por el artículo 16 de la ley 24.441 para la liquidación del patrimonio fideicomitido predominan la extrajudicialidad y la autonomía de la voluntad, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió que al no contener el contrato de fideicomiso en cuestión previsiones sobre la forma en que se debe llevar a cabo la liquidación, no existe óbice para que el fiduciario solicite que ese procedimiento se lleve a cabo judicialmente.

En la causa “Fideicomiso Ordinario Fidag S/ liquidación judicial”, había sido apelada la decisión que tuvo por desistida la presentación en liquidación del Fideicomiso Ordinario Fidag por no haberse fundado en derecho la petición.

En el presente caso, Mandatos y Recuperos SRL, en su carácter de fiduciaria del “Fideicomiso Ordinario Fidag”, había solicitado la liquidación judicial de dicho fideicomiso.

En la petición, sostuvo que se trataba de un fideicomiso de garantía cuyo activa estaba compuesto por una cartera de créditos de consumo que se encuentran en gestión de cobro judicial, y señaló que la causa de presentación radicaría en que, como consecuencia de la crisis económica, se habría interrumpido el flujo habitual de fondos que ingresa en concepto de cobranzas de la cartera de préstamos que constituye el activo de fideicomiso y que permite la liquidación regular a los beneficiarios.

A su vez, la recurrente alegó que el art. 16 de la ley 24.441 prevé un procedimiento de liquidación sin quiebra, y que si bien el fideicomiso es una figura contractual que crea un patrimonio de afectación que no puede ser sujeto pasivo concursal, la liquidación judicial sería la vía de reconocer los créditos, liquidar y distribuir el producido en forma igualitaria entre los acreedores.

En primer lugar, los jueces de la Sala E dejaron en claro que “el hecho de no fundarse en derecho una pretensión en modo alguno autoriza a tener por desistido el proceso”, ya que “contrariamente a lo indicado por el magistrado, el objeto de la pretensión fue expuesto en términos claros y precisos: se pidió la liquidación judicial de un fideicomiso”.

En tal sentido, los camaristas explicaron que “es deber de los jueces la determinación correcta del derecho aplicable a la solución del conflicto, con prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dada por las partes”, debido a que “esa facultad deriva del principio designado por el aforismo "iura novit curia" y es impuesta por el art. 163 inc. 5 del Código Procesal, en cuanto impone a los jueces la tarea de calificar "según correspondiere por ley" las pretensiones deducidas en el juicio”.

Sentado lo anterior, los jueces resolvieron que “si bien el art. 16 de la ley 24.441 prevé que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos no dará lugar a la declaración de quiebra, dispone al propio tiempo que "en tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24”.

Por lo que “ante la falta de recursos el fiduciario debe liquidar los bienes enajenándolos y entregando el producido líquido a los acreedores del fideicomiso conforme el orden de privilegios previsto para la quiebra, quedando a salvo el caso del fideicomiso financiero que se rige por el art. 24 (Mario A. Carregal, "Fideicomiso: teoría y aplicación a los negocios", Ed. Heliasta, 1ra. ed., Buenos Aires, 2008)”, determinaron los camaristas.

En la sentencia del 15 de diciembre de 2010, los jueces concluyeron que “si bien se ha considerado que en el procedimiento previsto en el art. 16 de la ley 24.441 para la liquidación del patrimonio fideicomitido predominan la extrajudicialidad (v. Claudio M.Kiper y Silvio V. Lisoprawski, "Tratado de Fideicomiso", Lexis Nexis, Depalma, 2da. ed., Buenos Aires, 2004) y la autonomía de la voluntad (v. Luis M. Games y Gustavo A. Esparza, Liquidación del patrimonio en fideicomiso, JA, 1998-III), lo cierto es que el contrato de fideicomiso base del negocio objeto de autos no contuvo previsiones sobre la forma que se debe llevar a cabo la liquidación”.

En base a ello, los jueces concluyeron que “no se aprecia óbice para que el fiduciario solicite -como sucede aquí- que ese procedimiento se lleve a cabo judicialmente”, por lo que hicieron lugar al recurso presentado.