Por Federico Durini
Carassai Durini Robinson Abogados

Comentamos sobre un tema siempre actual en el Derecho Societario, Bancario y Financiero y es el de los requisitos necesarios para que una sociedad pueda válidamente otorgar garantías (reales o personales) que aseguren el cumplimiento de obligaciones de terceros.

Con algunos matices, en antecedentes recientes la jurisprudencia se ha inclinado con bastante homogeneidad en dirección a exigirle a esas sociedades el cumplimiento de ciertos requisitos para considerar válidos, oponibles a terceros e imputables a la sociedad los actos de otorgamiento de dichas garantías, y evitar así que sean considerados como actos notoriamente extraños al objeto social bajo la regla de imputabilidad del Artículo 58 de la Ley N° 19.550 de Sociedades Comerciales ("LSC"). Podemos decir, muy sucintamente, que los principales requisitos exigidos en estos antecedentes jurisprudenciales son: (i) que la sociedad garante tenga un objeto financiero (Conf.  "Sabavisa S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Citibank, N.A." – CNCOM – SALA D – 03/06/2009); (ii) que el acto haya sido aprobado o ratificado por el órgano de gobierno de la sociedad (Conf. "Tower Records Argentina S.A. s/ quiebra s/ incidente de revisión por Shebar, Alberto" – CNCOM – SALA A – 22/04/2013 e "Instituto Argentino de Neurociencias S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Pantaleone, Laura y Otro" – CNCOM – SALA B – 05/06/2008); y (iii) que la otorgante perciba una retribución por haber prestado la garantía (concepto replicado en los tres fallos citados). Agregamos que el artículo de la LSC citado no ha sido objeto de modificación según lo establecido en el Apartado 2. del Anexo II de la Ley N° 26.994.

Sin ánimos de profundizar en este breve comentario acerca del interesante debate entre objeto social y capacidad jurídica de las sociedades, y las posturas de prestigiosos autores fundamentando las distintas teorías, nos referiremos desde una óptica puramente pragmática a la postura que requiere que la sociedad garante tenga un objeto financiero. Dejaremos de lado el concepto del lucro / retribución que sí o sí debe percibir la sociedad otorgante de la garantía, con el que concordamos plenamente.

Nos parece oportuno darle un contexto en los hechos a la problemática. A menudo los casos se dan en operaciones de financiamiento en los cuales la prestataria es parte de un grupo de sociedades (muchas veces, PyMEs familiares) dedicadas a una explotación comercial en común (por ejemplo, un emprendimiento agropecuario en el cual una sociedad es titular de las tierras, otra de las maquinarias y la tercera es la sociedad que comercializa los productos dentro y fuera de Argentina). Los accionistas suelen ser distintos miembros de grupos familiares presentes en las distintas sociedades. Es en estos casos cuando más vemos que se recurrirá a bienes de alguna de las sociedades vinculadas para satisfacer los requerimientos de garantías exigidos por la prestamista a la prestataria. En la gran mayoría de estos casos, nos encontramos con estatutos que no tienen objeto financiero ni prevén expresamente el "otorgamiento de garantías a favor de obligaciones de terceros".

Esta tendencia jurisprudencial se da en momentos en que ciertos registros de personas jurídicas adoptan criterios restrictivos en cuanto a la amplitud de los objetos descriptos en los contratos constitutivos (concretamente, RG N° 7/2005 y CSACU N° 5/2013 de la Inspección General de Justicia), lo que dificulta la hipotética modificación de estatuto que las partes acordaran como paso previo a instrumentar la garantía otorgada por el tercero.

Entendemos que la cuestión exige un análisis judicial pormenorizado de las circunstancias de cada caso y de las relaciones entre las sociedades involucradas en la operación de financiamiento y el otorgamiento de la garantía. Si bien no hay dudas que será un tercero quien otorgue la garantía, en los casos como el de nuestro ejemplo no nos parece que la solución pase por incluir en el objeto de la garante una actividad "financiera" que incluya dar garantías a favor de terceros porque estaríamos generando la falsa creencia (incluso frente a terceros, lo que es relevante para aquellos que sostienen que la delimitación del objeto protege a los terceros contratantes con la sociedad, y no a los socios) que esa sociedad se dedica, entre sus actividades, a proveer servicios financieros a terceros cuando está claro que no es así.

Al mismo tiempo, y como decíamos, más allá de los interesantes y necesarios debates doctrinarios, lo cierto es que actualmente no podemos estructurar legalmente operaciones como las descriptas sin tener en cuenta estos relevantes antecedentes jurisprudenciales, máxime si provienen de las distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial con asiento en la Ciudad de Buenos Aires que entenderán en las potenciales demandas que estas garantías susciten en el futuro.

La cuestión parece más ligada a un tema de capacidad de la sociedad garante (entendemos que todas las sociedades tienen plena capacidad jurídica desde que son sujetos de derecho) que al objeto o delimitación de la actividad comercial que desempeñará. De esta manera, aún en este requisito jurisprudencial que se va imponiendo en sentido que el otorgamiento de garantías a favor de terceros debe estar previsto en el estatuto, pareciera cumplido si en las enumeraciones de actos permitidos para el cumplimiento del objeto se incluye que podrá otorgar garantías reales y personales "en garantía de obligaciones propias y/o de terceros", sin necesidad de incluir un "objeto financiero" ni ampliar artificialmente el propósito comercial previsto originariamente por los socios para cumplir con esta formalidad.

En resumen, auguramos una recepción judicial más pragmática de la cuestión referida a la exigencia del objeto social para que una sociedad pueda válidamente garantizar obligaciones de terceros, y que refleje de manera coordinada la conducta de los registros de comercio de las distintas jurisdicciones a la luz del antecedente descripto precedentemente, en particular en los casos que sin dudas son la mayoría y que involucran "terceros" con una estrecha relación comercial entre sí.