Un reciente fallo de la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional enciende las alarmas. Un empleado que fue desvinculado de la empresa en la cual trabajaba se negó a restituir un dispositivo que le suministró su empleadora para cumplir con sus funciones laborales, pese a las intimaciones que le fueron cursadas.

Para los jueces de la mayoría, quienes revocaron la resolución y dispusieron su sobreseimiento, el empleado obró sin dolo “porque no demostró su intención de apropiarse del bien”. Es más, lo ofreció como elemento de prueba en la demanda laboral que le inició a la empresa.

Los magistrados entendieron que el delito de retención indebida previsto en el artículo 173 inciso 2º del Código Penal, al cual denomino “omisión fraudulenta de restitución o entrega”1, requiere “dolo directo de retención para provecho propio”, mientras que el empleado en cuestión solo se comportó como mero tenedor del equipo.

En uno de los votos de la mayoría se sostiene que los medios y modos para cometer el delito “deben revelar animus rem sibi habendi (intención de tener la cosa para sí), con la finalidad dolosa de convertir la cosa en su provecho o en el de un tercero, considerándola como propia y no como mero tenedor”.

Se destaca en el fallo que el empleado no restituyó el dispositivo porque adujo que el mismo contenía “las irregularidades laborales a las que fue sometido cuando trabajaba para la empresa”. Por tal motivo, a pesar de conocer su ajenidad y por consejo de su abogado laboralista, optó por presentarlo como elemento probatorio en el juicio tramitado en dicho fuero.

El juez que votó en minoría, es decir, inclinándose por confirmar el procesamiento, dijo que el error en que había incurrido el empleado (de haberse creído con derecho a retener el equipo), no excluía la tipicidad de la conducta ni su reprochabilidad.

Me permito discrepar con el fallo de la mayoría que representa, me parece, un precedente desacertado y nada auspicioso para las corporaciones.

Adviértase que la empresa en ningún momento le transfirió el dominio del dispositivo al empleado. Éste siempre supo que era ajeno y que debía restituirlo al finalizar la relación laboral y que de no hacerlo le provocaría un perjuicio patrimonial a su empleadora.

El tipo subjetivo del artículo 173 inciso 2º es solamente doloso, siendo suficiente el dolo genérico, pues la norma no reclama ningún componente subjetivo especial de lo injusto. El dolo de la figura consiste en que el autor sepa que detenta una cosa mueble bajo un título no traslativo de la propiedad, es decir, ajena, obtenida a raíz de una relación jurídica en virtud de la cual nace para él la obligación de entregarla o devolverla.

Sin embargo, la principal diferencia que tengo con la decisión de la mayoría es que ven en el delito del art. 173 inc. 2º una apropiación, es decir, un tipo activo, porque reclaman el despliegue de actos positivos, que exterioricen la voluntad del autor de disponer de la cosa como si fuera propia. De allí que demanden el “animus rem sibi habendi”.

Por mi parte, entiendo que se trata de un tipo omisivo. Más precisamente de una omisión propia pura de garante. La no restitución de la cosa ajena puede provenir de otros comportamientos igualmente alcanzados por la figura penal. Por ejemplo, el obligado a restituir puede destruir la cosa, regalarla o abandonarla, acciones todas que implican la no retención. Lo mismo valdría decir para el caso analizado, donde se la acompañó en una demanda laboral. Por supuesto que apropiarse de la cosa también configura el delito; pero no es la única manera de cometerlo.

Lo dicho nos conduce a hablar de la tenencia, que concurre cuando la persona tiene una cosa bajo su poder físico y puede disponer de ella, pero reconoce en los hechos un señorío superior en otro. Vale decir, tiene el corpus pero carece del animus. En palabras del art. 1910 del CCyC, ejerce un poder de hecho sobre la cosa y se comporta como representante del poseedor, debiendo restituirla a quien tenga derecho a reclamarla (art. 1940 inc. “c” del CCyC), que es precisamente lo que hizo la empresa en el caso analizado. Por lo tanto, es la mera tenencia la que puede dar lugar al delito previsto en el art. 173 inc. 2º del C.P.2

En cuanto al supuesto derecho de retención que habría invocado el empleado, es conveniente recordar que tal derecho, regulado en el artículo 2587 del CCyC, se le reconoce a todo acreedor de una obligación cierta y exigible (que puede conservar la cosa en su poder) hasta el pago de lo que el deudor le adeude “en razón de la cosa”.

En primer lugar no se verificaría en el caso la aludida relación de acreedor/deudor. En segundo término, tampoco se advierte que el dispositivo “retenido” guarde vinculación con la obligación cierta y exigible en (supuesta) cabeza del empleado. En otras palabras, el equipo no le fue entregado para que, por ejemplo, lo arregle o componga (de donde nacería la deuda), sino como una herramienta destinada a contribuir con el desempeño de sus funciones laborales.

Si el empleado se creía con derecho a interponer una acción laboral contra su empleadora y entendía que el equipo contenía cierta información que le podía resultar útil para probar su reclamo, debió realizar un backup legal (copia forense) de los datos pertinentes, restituir la cosa a su dueño y entonces sí promover la demanda respectiva. Lo que no podía, porque de tal forma se ingresa de lleno en el ámbito del derecho penal, concretamente en el tipo previsto en el artículo 173 inciso 2º, era hacer justicia por mano propia y omitir la devolución del dispositivo, por cuanto sabía que era ajeno y también sabía que no guardaba ninguna conexión objetiva (relativizada) con el supuesto crédito (“obligación cierta y exigible”) que adujo tener con la empresa (“en razón de la cosa”, según art. 2587), ni habría invocado tampoco compensación a su favor.

Conclusión: el voto mayoritario sienta un riesgoso precedente en tanto desatiende los alcances del derecho de retención, con impacto directo en el derecho de propiedad y, a su vez, exige por parte del autor un comportamiento (intención de tener la cosa para sí) que la figura no reclama. El tenedor de una cosa ajena (que reconoce la propiedad en otro) debe restituirla a su debido tiempo, en tanto la haya recibido a través de un título que produzca la obligación de entregarla o devolverla. Ninguna duda puede caber en que el equipo dado al empleado lo fue bajo un título que generaba esa obligación.

El fallo, en fin, no puede sino generar incertidumbre a las empresas en torno a la legalidad de las conductas que sus empleados pueden desplegar con las cosas muebles de su propiedad, entregadas precisamente para el desempeño de sus funciones. Por lo visto, no siempre la no devolución de los dispositivos configura delito.