En 2020 el COVID-19 sacudió al mundo, y la industria petrolera no quedó al margen de este fenómeno. Las medidas extremas tomadas por muchos países a consecuencia de la pandemia trajeron como resultado una baja exponencial en la demanda de crudo. No sólo circularon menor cantidad de vehículos de todo tipo, sino también hubo un parate fuerte en la producción.

Transcurría la historia, y mientras que la Organización de países exportadores de petróleo (OPEP) advirtió la baja en la demanda de crudo y decidió recortar su producción, y otros países redujeron durante los meses más duros el porcentual de regalías petroleras u otorgaron subsidios al sector, etc, Argentina emitió el Decreto PEN 488/2020, que ya no está vigente.

Las medidas relevantes del Decreto 488/2020 a los efectos de esta exposición fueron, la obligación impuesta a los productores de (I) producir hidrocarburos siguiendo los niveles de 2019 no obstante la innegable baja en la demanda (vigente entre el 19/04 y 31/12/2020) , y (ii) facturar ese crudo en el mercado local a un valor referencial muchas veces alejado de la realidad, liquidando y pagando las regalías de la ley 17.319 en base a ese valor referencial (.vigente entre el 19/04 y 31/08/2020).

Para los productores este valor de referencia trajo consecuencias con las que hoy aún conviven, independientemente de que el Decreto 488/2020 ya perdió su vigencia.

Destacaremos dos de esas consecuencias, y nos centraremos en la solución de la segunda de ellas, a la que refiere el interrogante planteado en el título.

La primera consecuencia. Como anticipamos, a causa del Decreto 488/2020, y mientras estuvo vigente el valor de referencia, los productores se vieron obligados a calcular y pagar las regalías de la ley 17.319 por las ventas locales sobre ese valor referencial, muchas veces mayor al efectivamente cobrado. Esta situación en los hechos terminó por modificar la forma de calcular las regalías de la ley 17.319, e incrementar el importe pagado en tal concepto, cuando hay una regla de oro fijada por la ley 17.319, confirmadisima por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que enseña que las regalías se liquidan y pagan mensualmente sobre el precio cobrado o percibido de terceros.

Esta película trajo como consecuencia dos escenarios. Por un lado hubo productores que, para evitar un conflicto con la provincia que tiene en su mano la llave para prorrogar sus concesiones, calcularon y liquidaron las regalías al valor referencial. Y por el otro lado, estuvieron los productores que se aferraron a la comentada regla de oro. Los primeros fueron bienvenidos, y los segundos condenados, siendo víctimas de reclamos provinciales, por diferencias de regalías (capital e intereses) y multas. A título informativo, muchos de esos productores llevaron este conflicto a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde deberán armarse de paciencia.

La segunda consecuencia y nuestro análisis central. La otra consecuencia del Decreto 488/2020, vinculada con el absurdo de mantener en 2020 los niveles de producción de 2019 (niveles de un año “normal” en contraste con los de un año con una innegable baja en la demanda), y a facturar en el mercado local ese crudo producido al valor de referencia (que resultó muchas veces mayor al de mercado), fue que los productores no puedan vender el crudo producido en aquel entonces, hecho que también se dio en el pasado bajo otras normas, y que podría presentarse en un futuro nuevamente si se fijaren soluciones legislativas de este tipo.

Esta situación colocó/coloca a los productores frente a un interrogante no menor: ¿cómo liquidar y calcular las regalías de la ley 17.319 cuando no hubo/hay ventas -ni entregas- de hidrocarburos? Lo que seguramente en un futuro les traerá más dolores de cabeza y rispideces con las provincias productoras.

Intentaremos dar una respuesta acorde al derecho vigente y aplicable.

Sabemos que la ley 17.319 y el Decreto 1671/69 (reglamentario de esa ley) obliga a pagar regalías por la producción de hidrocarburos extraídos en forma mensual. Y prevén una solución para calcular y pagar las regalías, cuando el hidrocarburo -sea crudo, gas o gasolina- (i) se entregue y venda a terceros ya sea en el mercado interno o externo, estableciendo en estos supuestos que se liquiden, respectivamente, sobre el “precio que se cobre en las operaciones con terceros” y sobre el “precio real obtenido por el concesionario en la exportación”, o (ii) se entregue a vinculadas o a terceros, sin precio o para su posterior industrialización en el mercado interno, fijando aquí como base de liquidación “el valor corriente del producto en el mercado interno al tiempo de enajenarse o industrializarse”.

Ahora bien, no surge de la ley 17.319 ni del Decreto 1671/69 cómo deben calcularse y pagarse las regalías por la producción de hidrocarburos en los meses en donde no hubo venta -ni transferencia-. Para ello será necesario analizar las normas de inferior jerarquía: las Resoluciones 435/2004 y 188/1993 de la Secretaría de Energía de la Nación, que aplican respectivamente al crudo y gasolina incorporada al crudo, y al gas y gasolina.

La Resolución 435/2004 establece que las regalías deben calcularse y pagarse mensualmente por los hidrocarburos producidos, sean transferidos o no por venta, con o sin precio fijado, cuenten con acuerdo de intercambio de hidrocarburos, o estén destinados a ulteriores procesos de industrialización (art 1). Y cuando no haya venta -ni transferencia-.

La Resolución 435 dispone que por cada producción mensual de hidrocarburos, el concesionario debe presentar los valores -boca de pozo- provisorios de los hidrocarburos (a través de la DDJJ correspondiente) en los 10 días del mes subsiguiente al de producción de que se trate, y asimismo efectuar el pago anticipado de regalías correspondiente, y luego, informar los valores definitivos (con su DDJJ) dentro de los 10 días del otro mes siguiente, con el pago definitivo (si hubiere diferencias que ingresar).

Los valores provisorios, luego definitivos, a informar y en base a los cuales pagar las regalías, son: (i) el precio de venta con terceros en el mercado interno o externo, cuando hay transferencia por venta y con precio fijado; (ii) el precio de referencia, cuando hay transferencia sin venta o sin precio fijado, transferencias con acuerdo de intercambio de hidrocarburos, o transferencias que estén destinados a ulteriores procesos de industrialización, y (iii) el último precio utilizado para liquidar y pagar las regalías, cuando no hay venta. Establecido así el valor boca de pozo, se ingresan las regalías, primero en forma anticipada/provisoria, y luego definitiva.

Siguiente este mecanismo, cuando se presenta el valor -boca de pozo- definitivo, el mismo adquiere tal carácter -definitivo- en el momento indicado arriba, salvo que la autoridad de aplicación lo impugne porque considera que no refleja el precio real de mercado (el art 9 de la Resolución 435 está en línea con el art 61 de la ley 17319). La Resolución no fija un plazo para que la autoridad lo haga, por lo que aplica el de prescripción de 2 años del Código Civil y Comercial de la Nación del art 2562.c. Si la autoridad no lo objeta dentro de ese plazo, ese valor definitivo queda firme.

Si la autoridad de aplicación opta por impugnar el valor definitivo informado, el Decreto 1671/69 le impone parámetros o “factores” para fijar el valor boca de pozo, a saber: la calidad de los hidrocarburos, el proceso de industrialización, el valor de los productos derivados de aquellos petróleos, la ubicación de la “boca de pozo” con relación a los lugares de industrialización y comercialización y en su caso, de los centros de consumo de los productos derivados de los crudos originarios de aquellos y el valor de los transportes.

Y la Resolución 188/1993, aplicable al gas y gasolina, determina que las regalías deben liquidarse y pagarse mensualmente por los hidrocarburos producidos, transferidos o no por venta, con o sin precio fijado, o para ser destinados a ulteriores procesos de industrialización. Nada dice en relación a los meses sin ventas -ni transferencias-.

Al igual que la Resolución 435, en la Resolución 188, el valor -boca de pozo- definitivo, es el valor informado con tal carácter “definitivo” (no provisorio) por el concesionario. Ese valor también puede ser impugnado por la autoridad de aplicación, si considera por ejemplo, que el valor informado no refleja el precio real de mercado (en línea con el art 61 de la ley 17.319 y la Resolución 435); en este caso la autoridad deberá ajustarse a los parámetros/factores individualizados en el art 5 del Decreto 1671/69 arriba mencionados.

A diferencia de la Resolución 435, la Resolución 188 indica que la autoridad tiene un plazo de 20 días corridos para objetar el valor informado. De lo contrario, ese valor queda firme. La autoridad de aplicación podría intentar hacer valer también aquí el período de prescripción de 2 años del Código Civil y Comercial de la Nación.

Nuestra conclusión. La fórmula para liquidar y pagar las regalías por la producción de hidrocarburos en los períodos sin venta -ni entrega- debe construirse a partir de una interpretación del conjunto de normas en la materia aplicables y vigentes (ley 17.319, decreto 1671/69, y Resoluciones SEN 188/93 y 435/2004).

De este modo podemos enunciar que en el caso del crudo/gasolina incorporada al crudo, hay una solución expresa en las normas: calcular y pagar las regalías de la ley 17.319 en base al valor -boca de pozo- provisorio, luego definitivo, tomando el último precio utilizado -para liquidar y pagar las regalías-, solución que razonablemente es posible aplicar al supuesto del gas/gasolina.

Recordemos que en todos los casos, ese valor -boca de pozo- definitivo puede ser impugnado por la autoridad de aplicación, si considera que no refleja el precio real de mercado, y redeterminado conforme a los parámetros/factores del Decreto 1671/69. Y que si no lo hace en plazo, ese valor -boca de pozo- definitivo adquiere carácter firme.

Podría considerarse que si el valor -boca de pozo- definitivo informado en los períodos mensuales sin venta, conforme a la pauta arriba señalada -esto es, de acuerdo al último precio utilizado para calcular y liquidar regalías-, se ajusta al precio real de mercado de ese hidrocarburo al mes de su producción, en principio, no debería ser objeto de impugnación por la autoridad de aplicación.