En el marco de una política destinada a prevenir y combatir conductas anticompetitivas, el pasado 10 de diciembre, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) publicó la “Guía sobre Defensa de la Competencia para Asociaciones y Cámaras Empresariales, Colegios y Asociaciones Profesionales”, en adelante “la Guía”.

Se trata de lineamientos y recomendaciones que las asociaciones deberán tener en cuenta para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley de Defensa de la Competencia No.27.442 (LDC)” y evitar que tanto ellas como sus miembros asociados incurran en prácticas anticompetitivas.

Las cámaras y asociaciones,aun cuando no actúen por sí mismas en el mercado, pueden afectar la producción o el intercambio de bienes o servicios a través de sus decisiones, recomendaciones y estándares​.  

La Guía menciona que las asociaciones pueden incurrir enprácticas anticompetitivas y resultar responsables directas cuando son ellas mismas las que deciden o recomiendan a sus asociados llevar acabo determinadas conductasqueviolan la LDC o bien, cuando suconducta sirve para facilitar la comisión de las mismas.

El tratamiento de temas tales como precios, zonas geográficas, participación en licitaciones y costos, suelen aparecer como los más comunes a la hora investigar prácticas anticompetitivas.

Obviamente que los riesgos de verse involucrados en esta situación pueden reducirse considerablemente si la asociación o cámara cuenta con un programa de compliance que contemple la normativa de competencia. Del mismo modo, la asociación puede difundir y fomentar entre sus socios la conveniencia de este tipo de programas.   

Intercambio de Información

Un capítulo especial de la Guía es dedicado al intercambio de información sensible en entre competidores.

Si bien admite que el intercambio de información entre competidores es en cierto modo uno de los objetivos de numerosas asociaciones y cámaras empresariales y de los colegios profesionales, en muchos casos pueden ser el vehículoidóneo o facilitar la comisión de prácticas contrarias a la LDC.

Tal es el caso, cuando la información que se intercambia resulta comercialmente sensible(de contenido estratégico) y entonces desaparece la incertidumbre que caracteriza el comportamiento competitivo.

En tal sentido, la Guía distingue el tipo de información que las cámaras y asociaciones pueden distribuir entre sus asociados por ser pro-competitiva, de laque podría resultar violatoria de la LDC.

En tal sentido, los factores quedebentenerseencuenta al momento de analizar si la información que se va a intercambiar o difundir puede ser potencialmente utilizada para facilitar un acuerdo de colusión son: 

1. La naturaleza: El intercambio de información referida a precios, volúmenes de producción, estrategias comerciales futuras, planesde negocios, etc., tiene un alto potencial colusivo, mientras el potencial colusivo de información referida a condiciones generales del mercado es mucho más bajo.

2. La antigüedad: El potencial colusivo disminuye cuanto más histórica sea la información.

3. El nivel de agregación: La información de carácter agregado tiene un potencial colusivo bastante más bajo, mientras quelainformaciónqueestáindividualizada por empresa puede utilizarse de manera mucho más efectiva para instrumentar acuerdos colusivos.

También se advierte que el potencial anticompetitivo del intercambio de información será mayor (i) cuanto más concentrado esté el mercado; (ii) cuanto más frecuente sea el intercambio y (iii) cuanto menos se difunda la información más allá de los asociados.

Con respecto a la participación en programas de información estadística, debe ser voluntaria y abierta a empresasque no son miembros de la asociación, las cuales deberían también poder acceder a la información recolectada.

Ingreso - Egreso de Competidores

También la Guía refiere a aquellas decisiones de las cámaras y asociaciones que podrían afectar la entrada o salida de empresas del mercado y menciona como caso típico el establecimiento de las condiciones que deben cumplir sus miembros para pertenecer a dichas cámaras o asociaciones. En ciertos casos, el establecimiento de cupos o de condiciones restrictivas puede ser un modo de limitar el número de competidores en un mercado, si es que la asociación o cámara empresaria controla un activo o regula un derecho, cuya posesión resulta indispensable o muy significativa para la competencia. 

Lo mismo puedeocurrir si laasociaciónocámaraempresariapuededecidir la expulsión de un oferente o cuando son utilizadas como vehículo para concertar negativas de venta (boicot) a clientes de sus miembros asociados.

Estandarización

En materia de estandarización técnica, de seguridad o de calidad para los productos/servicios que fabrican y/o comercializan los asociados, si bien la Guía reconoce que su fomento favorece la competencia porque ayuda a reducir la asimetría de información  existente entre productores y consumidores, e incentivan la producción de bienes de mayor calidad, también puede tener efectos anticompetitivos si, como resultado del estándar, ciertos productos que son valorados por los consumidores dejandeproducirseosi lacreacióndeestándares aumenta significativamente las barreras a la entrada en cierto mercado.

La Guía brinda una descripción de los factores que facilitan que los estándares establecidos por una asociación empresarial sean considerados lícitos:

1. Si el estándar es determinado por compañías que son en conjunto dominantes, es importante que el estándar sea lo más abierto posible (es decir, que esté disponible para terceras partes interesadas que no formen parte del grupo de empresas dominantes) yqueseaaplicadodeunaforma clara y no discriminatoria. 

2. Debería ser el resultado de una amplia discusión en la industria y de un gran consenso.

3. Cuanto más severo sea el problema de asimetría información entre consumidores finales y productores de un bien o servicio, más pro-competitivo puede resultar la fijación de un estándar.

Publicidad

Otra cuestión de la cual se ocupa la Guía es la referida a actividades publicitarias de las cámaras o asociaciones que pueden realizar publicidad institucional y promoción de los productos queelaboran o comercializan sus miembros asociados. Ello sirve servir para difundir ydar a conocer los productos/servicios de manera genérica.

Sin embargo, habrá que prestar atención a recomendaciones o pautas que las cámara o asociaciones podrían imponer a sus asociados, y que los limitarían para hacer publicidad de sus productos/servicios. Más aún, si se establecen penalidades para los asociados por haber llevadoacabo algún tipo de publicidad que traspase los criterios establecidos.  

Los SI - Los NO

Finalmente, la Guía indica cuales serían las precauciones que las cámara y asociaciones deberían adoptar para evitar violaciones a la LDC.

Los SI:

a) Denunciar ante la autoridad de aplicación las prácticas contrarias a la LDC.

b) Establecer políticas internas y programas de cumplimiento y promover la adopción de estas políticas entre los asociados​.

c) Velar por los principios de imparcialidad y no discriminación en las condiciones de afiliación, cuyos requisitos deberán ser claros y objetivos.

d) Al momento de realizar reuniones: (i) Grabar las deliberaciones; (ii) Llevar una agenda detallada de los temas a tratar en las reuniones con registro de asistencia, (iii) Dejar sin efecto o abandonar la reunión en caso deentender quealgunaconversaciónotema tratado pudiera dar lugar a violaciones al régimen de defensa de la competencia; (iv) Contar con el asesoramiento y la asistencia de profesionales especializados; (v) Mantener los mismos principios para las reuniones virtuales y presenciales.

e) Evitarlas compras, ventas, gerenciamiento, cobros y otras actividades similares por cuenta y orden de los miembros asociados.

Los NO:

a) No deben interferir en la independencia de sus miembros para la toma de decisiones comerciales. 

b) No intervenir en la negociación de precios y/o condiciones comerciales de venta de sus miembros asociados. 

c) No deben ser un canal para intercambiar información sensible entre miembros (información sobre precios futuros, clientes, planes de producción a futuro, costos; etc.).

d) No deben emitir recomendaciones sobre precios, descuentos, condicionescomerciales, cantidades a comercializar o producción, horarios deapertura y cierre. 

e) No deben acordar ointercambiar informaciónsobreprecios, áreas, clientes, zonas exclusivas o términos similares.

f) No deben desarrollar reglas que impidan a los miembros publicitar sus precios, descuentos o prácticas de negocios, mientras se trate de publicidad convencional que no afecte intereses esenciales de la asociación. 

g) No deben exigir a los miembros que compartan información sensible.

h) No deben discutir ni propiciar discusiones sobrelicitaciones públicas enlasque puedan participar los asociados o acordar posturas delos asociados en   licitaciones públicas, ni en licitaciones convocadas por empresasprivadas o estatales. 

i) No deben utilizar requisitos de asociación o membresía como elemento para excluir o discriminar competidores. 

j) No deben prohibir a los asociados tener trato con los competidores no asociados.

k) No deben usar a la asociación o cámara empresaria como medio para boicotear a algún proveedor o cliente. 

l) No deben imponer la adhesión a contratos tipo que afecten la libertad contractual.

m) No deben establecer estándares para la industria sin sustento técnico.

En materia de información comercial la Guía recomienda tener en cuenta:

a) Evitar el intercambio de información comercial sensible (precios, facturación, costos y volúmenes de producción, clientes, gastos de publicidad, etc.), en particular cuando esta información es reciente o se refiere a proyecciones a futuro.  

b) Recopilar únicamenteinformacióndecarácter histórico (más de 12 meses).

c) La solicitud de información a los asociados debe ser de una frecuenciareducida y se debe indicar explícitamente que su entrega es voluntaria.  

d) Difundirla información de manera agregada, sobre materias generales y para fines de referencia general solamente y evitar hacer referencia aempresas particulares.  

e) La información divulgada debe ser accesible para terceros no asociados interesados en ella. 

Esta Guía sin duda resulta un instrumento idóneo para que las cámaras, asociaciones y colegios desarrollen y consoliden políticas de actuación pro-competitiva, previniendo conductas violatorias de la CNDC e influenciandoa sus asociados para que se desenvuelvan de manera competitiva.