INTRODUCCIÓN.

El fallo de la Corte que comentaré en estas breves líneas reaviva la figura del delegado de hecho y su tratamiento legal, la valoración de indicios para tornar operativa la presunción de discriminación, la restauración de la situación laboral del trabajador previo al despido y el estándar de prueba respecto de los despidos con causa, por un rechazo del trabajador de un ius variandi abusivo.

ANÁLISIS DEL FALLO.

El 07 de diciembre de 2023 la Corte Suprema de la Nación se pronunció en autos “Salguero Manuel Domingo c/ Telecom Argentina S.A. s/ procedimiento sumario – acción de reinstalación”[1].

Entre los antecedentes de la causa nos encontramos con un trabajador con una antigüedad de 31 años en la Compañía, sin historial disciplinario y con reconocido activismo sindical, que fue despedido con justa causa por su empleador tras rechazar su traslado de Córdoba a Salta.

La Cámara del Trabajo de la Ciudad de Córdoba resolvió la reinstalación del accionante entendiendo que, ante la inexistencia de controversia respecto al activismo sindical alegado por el actor, la demandada no había podido acreditar las causales objetivas de su despido, en razón a ello resolvió que el mismo obedeció a motivos discriminatorios.

Cuando fue el turno de analizar la causa por el Supremo Tribunal de Córdoba,  revocó la reinstalación resuelta en la anterior instancia judicial al considerar que la demandada había desvirtuar la mencionada presunción al demostrar que la ruptura con causa del contrato de trabajo obedeció  a un móvil objetivo y razonable, ajeno a la actividad gremial, y que la empleadora tenía razones de conveniencia empresarial para ordenar el traslado del trabajador a la provincia de Salta y que el incumplimiento a presentarse en el destino asignado se hallaba probada la causa del despido. Ello, sin perjuicio de destacar dicho Tribunal que la sanción de despido había resultado excesiva dada la ausencia de sanciones disciplinarias previas, que  tornaban incausado el despido, y que se hallaban a primera vista acreditados indicios de que el despido del actor habría obedecido a razones discriminatorias la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “Pellicori”[2]  y “Varela”[3].

Contra la decisión del Superior Tribunal de Córdoba el actor interpuso Recurso Extraordinario Federal en el entendimiento de que el fallo  vulneró los principios protectorios, de igualdad, no discriminación y libertad sindical, receptados en los artículos 14 bis, 16 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional y Convenios 87 y 111 de la OIT, el cual fue denegado y  que motivó la Queja.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación por unanimidad hizo lugar a la Queja y declaró procedente el Recurso Extraordinario Federal.

Nuestro Máximo Tribunal, teniendo en consideración la ley 23.592 antidiscriminación y la doctrina de la Corte, argumentó que  “…resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación”[4] ,  que “una vez demostrados verosímilmente por parte del trabajador los extremos mencionados, el empleador puede todavía probar que el despido no fue discriminatorio”[5] pero que el caso el demandado no lo logró, y que “ La reinstalación guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación de los daños irrogados por un despido, ya que el objetivo primario de las reparaciones (remedies) en esta materia debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación, en tanto esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado“[6].

Para arribar a dicha conclusión la Corte ponderó que se encontraba acreditado que el trabajador realizaba de manera notoria actividades sindicales y que su empleador conocía esa actividad previo a disponer el cambio de su lugar de trabajo.

Quedó acreditada en la causa, por los dichos de los testigos, entre ellos el Secretario General de SOETC, que el accionante desplegó actividad gremial tendiente a obtener un llamado a elecciones de delegados del SOETC ante la ausencia de delegados que tuvieran mandato vigente, que actuó como “delegado de hecho” en representación de sus  pares, que formó una asociación denominada “UTATEC” (unión de trabajadores telefónicos de Córdoba), que solicitó al SOETC llamado a elecciones de delegado gremial,  que gestionó la convocatoria a elecciones ante el Ministerio de Trabajo y que tenía intenciones de postularse para dicho cargo sindical, y que ello fue fehacientemente comunicado a la Compañía por la Autoridad de Aplicación.

Si bien la demandada arguyó en su defensa que el despido tuvo como causa la negativa del actor a trasladarse a prestar servicios a otra provincia, siendo que dicha facultad surge del Convenio Colectivo de Trabajo aplicable, y que por necesidades del servicio requerían de la aptitud técnica y experiencia del accionante, al respecto la Corte entendió que tales argumentos no lograron desvirtuar la presunción en contra, toda vez que la modificación de las condiciones de labor que implicaban al actor trasladarse a 900km de su centro de vida, lugar en el prestó tareas desde su ingreso, fue dispuesta en forma unilateral y arbitraria y que, de concretarse, hubiera dañado materialmente al trabajador, al cual no se le ofreció compensación alguna, y moralmente por tener que trasladar a toda su familia con niños en edad escolar, además de haber afectado específicamente su actividad gremial en la sede ubicada en la ciudad de Córdoba.

A mayor abundamiento, la Corte valoró la testimonial que dio cuenta de que, en la práctica, los traslados eran voluntarios, se ofrecían mejoras salariales, y que existían antecedentes de otros trabajadores que habían rechazado traslados sin haber sufrido consecuencia disciplinaria alguna.

Por lo tanto, existiendo la presunción de discriminación lo que cabía analizar era si el despido tuvo su fundamento en una causa objetiva y razonablemente ajeno a la mencionada discriminación[7] lo cual no puedo probar la parte demanda, resolviendo la Corte revocar el fallo del Superior Tribunal de Córdoba que había rechazado la reinstalación.

El comentado fallo trae a colación diversos temas.

Primeramente,  si bien no estuvo discutido en autos, cabe recordar a qué nos referimos cuando hablamos de Libertad Sindical.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Rossi” tiene dicho que “la libertad sindical o, en otros términos, la ‘organización sindical libre y democrática’, es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su artículo 14 bis, y por vía de un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional, proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos contenido en su artículo 75.22…”[8]

Asimismo, respetada doctrina ha definido a la Libertad Sindical como el “…conjunto de derechos, potestades, prerrogativas e inmunidades otorgadas por las normas constitucionales, internacionales y legales a los trabajadores y las organizaciones voluntariamente constituidas por ello, para garantizar el desarrollo de las acciones lícitas destinadas a la defensa de sus intereses y al mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo”[9].

Asimismo, el artículo 1 del Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha receptado que “ 1.Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: (a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; (b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”.

Nuestra normativa nacional recepta en la ley 23.551 el sistema de “unicidad sindical” al disponer que la Asociación Sindical más representativa es la que adquiere la personería gremial y, por ende, el pleno derecho o plena capacidad de ejercer los derechos sindicales.

Sin embargo, la Corte en “Orellano”[10] ha confirmado la doctrina de “Ate I”, “Ate II” y “Rossi” al resolver que el Tribunal declaró la  inconstitucionalidad de preceptos legales que concedían a los sindicatos reconocidos por el Estado como más representativos, mediante el  otorgamiento de  la  personería gremial, privilegios que excedían de  una prioridad en materia de: (i) representación en las negociaciones colectivas, (ii) de  consulta con las autoridades y (iii) de designación de delegados ante organismos internacionales.

En este sentido, si bien la doctrina de la Corte ha implicado un avance en el reconocimiento de la libertad sindical, para los sindicatos con simple personería, lo cierto es que existe un universo de trabajadores que no cuentan con un mandato y tampoco con protección expresa a la luz de ley 23.551, y que efectivamente ejercen “de hecho” una función representativa de sus pares, por no existir una Asociación Sindical con personería gremial o por no coincidir con ésta, pero que la Corte ha entendido que se encuentran comprendidos en los preceptos del art 47 ley 23.551. Estos son los llamados “activistas sindicales”.

La libertad sindical, en su faz individual positiva, otorga a los trabajadores la derecho a peticionar ante las autoridades o el empleador,  forma parte de las libertades civiles de las que goza cualquier trabajador por ser humano, conforme surge del artículo 14 de nuestra Carta Magna.

Ahora bien, una de las características del “activista sindical” es que no peticiona por sí  sino por un colectivo de trabajadores en los términos del artículo 47 ley de Asociaciones Sindicales.

El art 47 de la ley 23.551 reza “Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.” (El resaltado nos pertenece)

 En relación a ello, la Corte en “Varela”[11] ha dicho que “No toda actividad sindical constituye el ejercicio regular de  un  derecho sindical y,  dado el  lenguaje utilizado, no  puede entenderse que la norma otorgue la protección que concede a quien no  ejerce uno de  sus derechos sindicales.”[12]

En el fallo “Salguero”, que comentamos en esta líneas, justamente encontramos un colectivo de trabajadores que desde el año 2007 adoleció de representación sindical orgánica y que, en los hechos, el accionante fue quien peticionó al Ministerio de Trabajo para que se llame a elecciones en el Sindicato que ostenta la personería gremial, petición que fue admitida  y fehacientemente comunicada al empleador.

Por lo cual, para establecer la existencia de una tutela sindical de quien carece de mandato o protección como candidato es preciso sopesar la intensidad con la cual se ejercieron derechos sindicales en representación de un colectivo de trabajadores y el contexto en el cual se realizó.

Por su parte, respecto al art 1 ley 23.592 la Corte ya ha resuelto que la misma resulta aplicable al ámbito laboral, y que a diferencia de la tutela de la art 47 ley 23.551, esta norma protege la discriminación, entre otras, por opinión gremial[13]. De allí que lo trascendental es el análisis de qué se entiende por “opinión gremial” en consonancia con los postulados de la libertad de expresión, pero no requiere una regularidad ni una representación colectiva de trabajadores como si el art 47 de la ley de Asociaciones Sindicales.

En cuanto al despido discriminatorio y la reinstalación, cabe memorar que el principio de no discriminación surge del artículo 16 de la Constitución de la Nación Argentina y de los Tratados Internaciones de Jerarquía Constitucional receptados en el artículo 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna, entre ellos el Pacto de San José de Costa Rica en su art. 24, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 3.

Asimismo, la Recomendación 111 sobre la discriminación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su artículo 2 inciso d) recepta que “los empleadores no deberían practicar ni tolerar discriminaciones al contratar, formar, ascender o conservar en el empleo a cualquier persona o al fijar sus condiciones de trabajo; al llevar a la práctica este principio, los empleadores no deberían ser objeto de ninguna obstrucción o intervención, directa o indirecta, por parte de personas u organizaciones”.

Por lo cual, acreditada “prima facie” la discriminación, sea en los términos del art 1 ley 23.592 como en los del amparo sindical del art 47 ley 23.551, si la empleadora no ha podido probar que decisión rupturista ha sido basada en causas razonablemente objetivas la desafectación de un trabajador de su lugar de trabajo por motivos gremiales presume que tuvo la finalidad de impedir el ejercicio de derechos a la libertad de expresión, en el primer caso, y a la defensa de los intereses de los demás trabajadores que habría tutelado por su actividad sindical, en el segundo, a razón de ello, la jurisprudencia de la Corte al resolver sobre el fondo ha dispuesto que la reinstalación del trabajador, toda vez que ello no colisiona con el principio de estabilidad relativa que rige en el empleo privado.

El fallo de la Corte que hemos comentado en estas breves líneas reaviva el estándar de prueba respecto de los despido con causa, por un rechazo del trabajador de un ius variandi abusivo, al valorar (i) la existencia o inexistencia de historial disciplinario del trabajador, (ii)   la conducta asumida por el empleador en casos similares, (iii) la distancia entre su lugar de trabajo y el nuevo destino al cual se lo pretende trasladar, (iv) el centro de vida del trabajador y la afectación moral que dicho podía aparejar, (vi) la afectación económica, y finalmente (vii) la afectación al ejercicio de derechos sindicales.

Para finalizar, e independientemente que tras diversos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se suspendió el capítulo referido al derecho laboral del DNU 70/2023 y que estamos a la espera de la opinión de la Corte al respecto, cabe traer a colación lo dispuesto en dicho decreto sobre despido discriminatorio y sus sanciones, que en su artículo 82, dispone “El despido dispuesto, en todos los casos, producirá la extinción del vínculo laboral a todos los efectos.” Este texto entra en colisión con lo normado en la leyes especiales del art 47 ley 23551 y art 1 ley 23592 dado que no las deroga, por lo cual traerá tela para cortar sobre si a partir del 29 de diciembre de 2023 – fecha de entrada en vigencia del DNU- se restauró el estandarte de la estabilidad relativa, en absoluto respeto por la libertad de contratar de los empleadores, o si, por el contrario, continuaran siendo procedentes las reinstalaciones por despidos nulos de nulidad absoluta o, en su caso, por el cese de la conducta antisindical de la patronal.

CONCLUSIÓN:

El fallo de la Corte que hemos comentado refuerza el estándar de prueba respecto de los despido con causa, por un rechazo del trabajador de un ius variandi abusivo, al valorar (i) la existencia o inexistencia de historial disciplinario del trabajador, (ii)   la conducta asumida por el empleador en casos similares, (iii) la distancia entre su lugar de trabajo y el nuevo destino al cual se lo pretende trasladar, (iv) el centro de vida del trabajador y la afectación moral que dicho podía aparejar, (vi) la afectación económica, y finalmente (vii) la afectación al ejercicio de derechos sindicales.

Para finalizar, e independientemente que tras diversos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se suspendió el capítulo referido al derecho laboral del DNU 70/2023 y que estamos a la espera de la opinión de la Corte al respecto, cabe traer a colación lo dispuesto en dicho decreto sobre despido discriminatorio y sus sanciones, que en su artículo 82, dispone “El despido dispuesto, en todos los casos, producirá la extinción del vínculo laboral a todos los efectos.” Este texto entra en colisión con lo normado en la leyes especiales del art 47 ley 23551 y art 1 ley 23592 dado que no las deroga, por lo cual traerá tela para cortar sobre si a partir del 29 de diciembre de 2023 – fecha de entrada en vigencia del DNU- se restauró el estandarte de la estabilidad relativa, en absoluto respeto por la libertad de contratar de los empleadores, o si, por el contrario, continuaran siendo procedentes las reinstalaciones por despidos nulos de nulidad absoluta o, en su caso, por el cese de la conducta antisindical de la patronal.